最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第七二九號抗 告 人 陳萍楓上列抗告人因違反毒品危害防制條例聲請法官迴避案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年六月二十七日駁回之裁定（一○一年度聲字第九五號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件抗告人陳萍楓於原審聲請意旨略謂：（一）、刑事訴訟法第十七條第八款規定法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，其所謂「前審之裁判」，不以參與當事人所聲明不服之下級審裁判為限，並應包括「前前審」之第一審裁判在內。揆其立法意旨，乃因法官已在下級審法院參與審判者，復在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級利益，有司法院釋字一七八號解釋可參。則雖非就同一案件參與下級審之裁判，然若同有「當事人難免疑其有成見，而影響審級利益」之情形，上開規定雖無應迴避之明文，要屬法律漏洞，基於相同事件應為相同處理之法則，自應類推適用上開規定，法官應自行迴避。（二）、本案（原審法院一○一年度上訴字第二九號抗告人涉嫌違反毒品危害防制條例）受命法官張宏節任職台灣花蓮地方法院期間，承審劉文慶涉嫌販賣毒品案件，就被告劉文慶分別於民國九十九年十一月二十四日、九十九年十一月二十五日、一○○年一月十四日（十時、十二時、十三時），在花蓮市販賣第一級毒品予李昇諭，於九十九年十一月二十日，在花蓮市販賣第一級毒品予孫世育等行為，判決認定係與抗告人陳萍楓基於共同之犯意聯絡所為，有該院一○○年度訴字第一四六號判決可稽。嗣張宏節法官榮調原審法院，適擔任本案受命法官，就抗告人與劉文慶共同販賣第一級毒品之同一事實，已形成心證，恐難期待其為不同之認定，應類推適用上開規定自行迴避。爰依刑事訴訟法第十八條第一款，聲請其迴避。又張宏節法官既有上開難期其為不同認定之情事，因慮其有先入為主之成見，乃並依同條第二款聲請其迴避。
原裁定則以：（一）、抗告人所指台灣花蓮地方法院一○○年度訴字第一四六號違反毒品危害防制條例另案之被告為劉文慶，而本案被告則為抗告人，二者當事人不同，非同一案件。（二）、本案受命法官縱曾參與上開另案，亦非就本案曾參與下級審之裁判，核與上開應自行迴避規定所指「曾參與前審之裁判」之要件不符。（三）、上開另案判決關於抗告人為劉文慶販賣第一級毒品犯罪共同正犯之事實認定，並未經嚴格證明等證據法則之程序，是否實在，攸關本件抗告人被訴罪嫌成立與否之判斷，尚待調查並經嚴謹證據等證明程序。本案既正依法審理中，自難率予推認受命法官之心證已受影響。（四）、抗告人並未提出任何「具體事實」以證明承審法官執行職務有偏頗之虞，其僅以上開事實及自己主觀上之判斷，遽認受命法官執行職務有偏頗，自與聲請法官迴避之要件不合。因認抗告人本件迴避之聲請，為無理由，予以駁回。
抗告意旨略以：（一）、基於相同事件應為相同處理之法則，非「同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判」之情形，若同有「當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益」之情事，亦應擴大刑事訴訟法第十七條及第十八條第二款之適用，或類推適用前揭規定，以確保公平審判。（二）、抗告人就所涉犯之違反毒品危害防制條例案件第一審判決提起上訴，請求第二審確認抗告人並無共同販賣毒品之事實，然上訴後，原審法院審理本案之受命法官曾於第一審參與與本案相牽連之另案審判，並於該另案判決認定抗告人有共同販賣毒品之事實，則該受命法官於原審法院審理本案時，關於抗告人有無共同販賣毒品之同一爭點，實難期待其為與上開相牽連之另案相異之認定及結果，此為人性所必然。則訴訟當事人對法官無偏頗性與中立性之要求，業因該人性之必然而已無法期待，此勢將影響抗告人之審級利益。（三）、原裁定雖以證據法則及嚴格證明法則說明法院就同一爭點，於不同案件，確有因訴訟當事人不同而為不同處理之情形，然基於上開人性之不可期待性，嚴格證明法則顯無法補救審判者心證已形成之前提云云。
惟查：刑事訴訟法第十七條所謂法官於該案件曾參與前審之裁判者，於上訴審應自行迴避，係指法官就同一案件於下級審曾參與審判，即不得再參與該案件之上訴審審判。又同法第十八條第二款規定得據以聲請法官迴避之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。故法官就本案當事人於不同之前案中所為事實認定或所持法律見解，縱不利於本案當事人，然既非同一案件，則於本案既無曾參與前審即下級審審判之法官，復參與上級審審判之情形，即於本案當事人之審級利益不生影響，且不同個案，常因訴訟進行之時、空背景互異等諸多因素，卷存所得調查事證亦諸多不同，致法官亦因此形成不同之心證，本案實體事項之事實認定與法律適用結果為何，端視法官於本案訴訟中採證認事職權行使之情形定之，是法官於他案對與本案當事人有關事實、法律上之判斷，於客觀上亦不必然對本案形成預斷，與上開自行迴避之規範目的尚無違背，自無適用或類推適用該自行迴避規定之餘地；又其尚不足認係依一般人之合理觀點，本諸客觀情事，均得認有偏頗之虞之理由，自亦無從據以依上開規定聲請法官迴避。從而原裁定以抗告人據以聲請本案受命法官迴避之上開另案，與本案非同一案件，不生影響抗告人本案審級利益之問題，且本案受命法官於該相牽連之另案中，認定抗告人與該案被告有共同正犯關係，並非於客觀上，足認法官執行職務有偏頗之虞之理由，而抗告人復未能提出其他任何足以證明本案受命法官執行職務有不公平之虞之具體事實，因認本件迴避之聲請為無理由而予駁回。經核於法尚無違背。抗告意旨猶執陳詞，徒憑己意，指摘原裁定不當，殊難認有理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 韓 金 秀法官 徐 昌 錦法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 九 月 三 日
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