最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第九七一號抗 告 人 曾仁宗上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二十九日駁回聲請再審之裁定（一○一年度聲再字第一二六號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定以抗告人曾仁宗在原法院對原審九十六年度上更㈠字第五七五號刑事確定判決聲請再審，聲請再審意旨略稱：㈠、依據內政部民國一○○年十月二十六日內授中民字第1000722159號書函，議員之提案權，性質上屬於建議權，亦即地方民意代表對於地方公共事務有建議之權，而地方政府對公園土地徵收之核准及辦理，非屬縣（市）議員職權範圍事項，即並非民意代表「職務上行為」，故本件與貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」之要件，並不相當，抗告人無從成立該罪。且各級市議會之市議員，係以集體表決方式行使職權，市議員就任何公務並無個人單獨權限，更無就任何具體事項為裁量之權限，依九十五年七月一日修正施行之刑法第十條，市議員非屬公務員，原確定判決將市議員納為刑法第十條之公務員，實屬判決違背法令。且依地方制度法規定，議員於議會所提之事項及表決，均受憲法所保障，對外不負責任，法院對本件完全憑空推測，枉法裁判。抗告人所為，是依據法令而為，依刑法第二十一條，得以阻卻違法而不罰，原確定判決以貪污重罪論處，有違罪刑法定原則。㈡、依證人溫秀香之證詞，本件「新竹市新莊里公兒二公園」（下稱「公兒二」）用地之徵收，係新竹市長林政則競選政見之一，於市議會提出建議前，新竹市政府已有計畫，該案徵收與否，並非新竹市議會之法定職權。林政則市長為實現其競選政見，特別商請建設小組召集人即抗告人協助提出，完全依法定程序辦理，原確定判決卻始終漏未審酌並傳訊林政則出庭作證，此屬當時已存在而發現在後及審判時未經注意之新證據。㈢、證人黃家良所提供九十二年十一月九日錄音光碟，在場幫忙協調土地糾紛之人士，除抗告人及共同被告李文助等人外，尚有新竹市議員孫錫洲，原確定判決就此重要證據亦漏未審酌。㈣、本件無任何人因抗告人之行為而受到損害，卻被誤判有罪，倘若抗告人有罪，應屬詐欺未遂之輕罪，不屬貪污罪之行為。檢察官僅以證人之證述為唯一證據，即行起訴，別無其他證據足資證明抗告人成立犯罪，因檢察官忽視程序正義，恣意為犯罪推斷，我國司法應防止司法迫害，避免冤獄發生，以保障人權等語。原裁定以：㈠、本件「公兒二」土地「實係由被告曾仁宗利用擔任新竹市議員期間，於九十二年六月二十日新竹市議會第六屆第三次定期會第十七次會議臨時提出『儘速辦理新莊里長春段420 地號公園及兒童遊戲用地』之議案，並請新竹市議員王明魁、駱克銘、陳文正、陳清全連署，經議會照案通過後，於九十二年六月二十七日以（92）竹市議字第1163號函檢送新竹市政府查照辦理，始促成啟動徵收程序等情，亦為被告曾仁宗所坦承，並有新竹市政府八十八年至九十三年度歲出計畫提要與各項費用明細表、新竹市議會第六屆第三次定期會各委員會編組表、第六屆第三次大會臨時會提案、第十七次會議紀要、九十二年六月二十七日（92）竹市議字第1163號函，及新竹市政府建設局九十二年七月十六日依議會函辦理簽呈影本、九十二年八月十一日綜簽暨簽稿會核單影本等件在卷可參。從而本件『公兒二』公園土地徵收補償案之推動進行，乃係因曾仁宗行使議員職權，提案、尋求連署並參與議決之為職務上之行為，經市議會通過後函送新竹市政府辦理，始啟動徵收程序之事實，顯堪認定」等旨，業經原確定判決說明綦詳。本件抗告人既然於第一審法院承認本件土地係其擔任新竹市議員期間，利用新竹市議會會議，提出議案，經議會通過後，函送新竹市政府查照辦理。縱本件「公兒二」土地徵收及公園興建為林政則市長之政見，林市長商請抗告人協助提出，因抗告人對此身歷其事，知之甚詳，於原審之前審審判期間，當無不知之情事，其當時明知其情而不予主張，在聲請再審之時，始行主張，自與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現」新證據之要件不合。㈡、「證人黃家良於九十二年十一月九日蒐證之錄音光碟，該錄音內容經第一審當庭逐字勘驗譯載，本件聲請人及共同被告均供稱對談內容如譯文所載無誤，有第一審九十五年七月三日準備程序筆錄可稽，復有錄音譯文在卷可參」等旨，亦經原確定判決於理由中敘明。本件再審聲請狀，亦表明抗告人及其他被告均在場。是以，抗告人就此蒐證錄音亦屬親身經歷之事實，對於在場之人士當亦知之甚稔，有關新竹市議員孫錫洲在場與否，當無不知，自無「發現」新證據之可言。㈢、抗告人其餘主張本件原確定判決有判決違背罪刑法定原則、判決違背法令云云，此部分指摘事項，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項、第四百二十一條法定再審事由無涉，抗告人以之聲請再審，為一部不合法，一部無理由，爰裁定駁回其再審之聲請。抗告人抗告意旨略以：㈠、貪污治罪條例修正時其犯罪構成要件應限縮適用範圍以與公務員之職務具有直接關係為限，並以行為人「明知違背法令」為必要。依其修正意旨及保障公務員適用法律之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令，而採限縮解釋以與公務員之職務具有直接關係者為限，以杜爭議。本件完全無違法情事，一切依法辦理，並無使國家法益受損，也無任何不法利益之事實；另依據內政部上開書函，已說明議員之提案權性質上屬建議之權，而地方政府對於公園土地徵收之核准及辦理，屬相關行政人員職掌之範圍，並非民意代表直接職務關係甚為明確，顯與貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」之構成要件並不合致，顯然法院之認定有違誤。依地方制度法明文所訂，固係法院判決前當時已存在，更是發現在後（由內政部書函所釋示）及審判時未經注意之新證據，足以動搖原確定判決之結果，故應依刑事訴訟法第四百二十條規定，重新更為審判方為適法。㈡、本件「公兒二」於九十一年間新竹市政府已有計畫，並於九十一年底編入預算，此乃新竹市市長林政則於竸選時的政見之一，並於九十一年六月答詢張祖琰議員的承諾（有議會議事錄內容資料，及新竹市政府行政處九十一年六月六日於網站所發布的新聞稿可證），更有調查站筆錄及台灣新竹地方法院檢察署九十三年度他字第一七三五號案內有關證人溫秀香（新竹市政府工程隊承辦人）相關筆錄內容所述：有關新竹市政府對於用地取得及地上物拆遷費的預算，大約從八十年間開始每年只編列（新台幣，下同）一千萬元作為預備金之用。到九十一年七、八月間新竹市政府最後送新竹市議會的預算金額卻增加為十億元，該筆預算通過後，九十二年度新竹市政府各單位土地取得及地上物拆遷補償經費，都是由工程隊從該筆預算支出。但該筆預算在新竹市政府審查時就直接核定十億元（九十一年間已核定完成），亦未退回工程隊要求重新編，即送交新竹市議會審查通過（於九十一年底審查通過完成），我曾問過主計室鄧秀珍課長，為何會將該筆預算直接核定為十億元，鄧課長告訴我（即溫秀香），林政則市長為了兌現競選時要開闢道路、公園的政見，所以直接把預算核定為十億元等語。依前揭溫秀香之證詞可證，本案系爭土地之徵收早於市議會定期大會九十二年六月二十日抗告人提出建議之前已有計畫，實為新竹市市長林政則為實現其競選政見所為，公園用地徵收及地上物拆遷補償費用之發放亦由新竹市政府各課室會簽並經市長同意後，始發放之。故本案系爭公園用地徵收與否，並非市議會之法定職權範園，更非抗告人提案後才開始啟動，而是新竹市政府早於抗告人提案前已有計畫並核定預算，縱使市議會提出建議，然依上開證詞及證物，可知該建議案與市政府用地取得及地上物拆遷補償費預算之執行似無必然之關聯性存在。「公兒二」興建是林政則市長為實現其競選政見之一，其徵收於九十一年間新竹市政府就已有計畫，而抗告人當時並不知，故無法於事實審主張傳喚證人新竹市長林政則，而是確定判決後由網站上才發現的新證據。抗告人所提出建議案為九十二年六月二十日，故本件有關「公兒二」公園土地徵收之核准及辦理事宜，並非抗告人直接關係的權責，況且可由提案內容得知抗告人是建請儘速興建「公兒二」公園乙事，並非土地徵收補償乙事，顯然原確定判決認事用法均有違誤，而前揭證據係當時已經存在，而發現在後及審判時未經注意之新證據，合於依法得聲請再審之要件。㈢、修正後刑法第十條所謂公務員，必須與其法定職務具有直接關係權限範圍為限。再依據地方制度法明文所定，各級市議會之市議員，都是以集體表決方式行使職權，市議員就任何公務並無個人單獨權限，更無就任何具體事項為公務上裁量之權限，依九十五年七月一日修正施行之刑法第十條，市議員已非屬公務員。原公訴人係依據刑法第十條修正前條文起訴抗告人，而原確定判決確為當時不知刑法第十條已於九十四年二月二日修正後，條文並於九十五年七月一日實施，依「罪刑法定主義」，亦即對抗告人的行為是否犯罪，以法律明文規定為限，依「從舊從輕原則」更應採取對抗告人有利之變更法律。既然縣市議員並無公務員的直接職務權限，對於公園徵收更無執行權限範圍，貪污罪的法定要件就不具備，道德責任與法律責任更不應混為一談。而本件判決違背法令，更係是於審判前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原確定判決罪名之「確實性」二要件，應為所謂「新證據」依法應給予再審方為適法。㈣、新竹市議員孫錫洲於九十二年十一月九日當晚亦有錄音內容，是於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」及顯然可認足以動搖原確定判決罪名之「確實性」二要件之新證據。惟法院對該錄音光碟之勘驗譯載，係就抗告人本身說話之內容作勘驗，並未就他人說話內容作勘驗，故抗告人並無法確認其他人說話內容，而且所勘驗之時間與當時發生時間已有將近三年的時間，如何能一一確認，定會有失真及忘記等不實情況，證人新竹市議員孫錫洲已具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知事後方行發現之「嶄新性」及顯然可認足以動搖原確定判決罪名之「確實性」二要件，應加以審查，實應准予再審，方為適法。㈤、歷經原審法院調查結果，抗告人所行使提議建議案為推動公園徵收等，為「職務上之行為」，完全無法說明有違法等情事，更何況依據地方制度法，行使建議提案乃是立法權，與公園徵收之行政權責並不相同。市議員並無公務上之行政裁量權，更無單獨權限，基本上議員顯無具體特定職務可為收賄對價關係甚為明確。基於憲法權力分立原則，預算之執行應屬行政部門之權責，民意機關之建議案並無左右預算執行之影響力存在，本質上難謂係民意代表法定職權之一，惟原確定判決竟誤以民意機關之建議案為民意代表之法定職權，與公務行政部門之權責混為一談。倘若提案有疏失，依地方制度法第五十條明文所訂，議員於議會所提之建議事項及表決，均受憲法所保障，對外不負責任。更何況本件完全依法令行為，依刑法第二十一條得以阻卻違法而不罰甚明，故本件原審確定判決係屬違背法令。㈥、台灣新竹地方法院九十八年度訴字第六一九號民事判決書，內容有敘述整件經過，更為判決以後成立之文書，其內容係根據另一事實審法院（即同院九十五年度訴字第一七四號）判決之前證據（即由土地謄本及切結書）而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在，足以認定原確定判決為錯誤，本件貪污案件，仍是民事糾紛，並非刑事案件，更可證明並無任何他人（共同被告）有行求賄賂之事實，應認屬新證據之存在，實應准予再審，方為適法。㈦、依據九十九年八月二十五日有關台中市議長張宏年貪污案件，及一○○年一月二十日有關立法委員高志鵬和助理貪污案件，前揭二件貪污罪，都因拿業者金錢關說而均依刑法第十條論為公務員經起訴而判重刑，但最後法院均認為關說並無法發揮實質影響，就算拿了業者的金錢而關說，只是在品德上足以非議。又刑法已於九十四年二月二日修正公務員定義，對於公共事務必具有直接關係之「法定職務權限」，因此依修正後刑法第十條之文義，議員（民意代表）並非屬公務員身分，依刑法第二條第一項規定，並未違反貪污治罪條例之要件，張宏年等人因而均獲改判無罪，法院更釋示道德責任與法律責任不應混為一談。再觀之本件貪污案件，歷審法院調查抗告人及共同被告等人，均未有任何人拿錢或關說，也無人有違背法令，更無使國家法益受損，復無人具備公務員身分，且刑法第十條修正後，已將市議員定為非屬公務員，對於行政執行權責，並無權限範圍。更有內政部公文釋示說明，可證與前揭二件貪污罪相似，既同有足以證明無罪之事實，其貪污罪構成要件並不具備，價值應無軒輊，顯然原確定判決對於本件論抗告人重罪，已有害於公平正義之維護，應已違背憲法第八條及第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由，貫徹訴訟基本權之行使及公平審判權利之保障等旨意。㈧、地方制度法第五十條訂有明文，議員於會議所提之事項及表決均受憲法所保障，有對外不負責任之免責權（司法院釋字第一六五號解釋在案），更何況本件貪污案經法院調查有關抗告人於會議所為之行使職權，完全是依法令辦理，並無任何違背法令等情事，或造成國家法益受損，亦無任何人因而受害，且無人得到不法利益，既然抗告人於會議時所為之各項職權是受憲法所保障，有免責權，復無違法等情事，原確定判決認定抗告人於議會會議時所行使的職權，為觸犯貪污治罪條例之罪，係對於抗告人憲法保障權利之不法侵害，顯有違憲之實，前揭之明文規定，當時已經存在，而發現在後，為審判時未經注意之新證據，足以動搖原確定判決之結果，故依法得聲請再審。㈨、再依據司法院釋字第一三七號解釋，法官於審判時對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之公文書函，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解，不應置文書意義內容而不顧，故對於內政部釋示公函，法院應作為依據才符公平正義。㈩、按貪污治罪條例係為嚴懲貪污、澄清吏治而設，則犯本條例之罪者，其犯罪之成立自以一定身分（公務員）為要件，其行為亦應以圖私人不法利益為必要，若不符上開要件，除其行為另構成刑法或其他法律之罪名，應依各該罪名處斷外，要難遽論以貪污治罪條例之罪。抗告人並非修正後刑法及貪污治罪條例之「公務員」，本不符貪污治罪條例之要件，其行為除可能構成刑法或其他刑罰之罪名，應依各該罪名處斷外，本不成立貪污治罪條例之罪名。、依據地方制度法規定，各級市議會之市議員係以集體表決方式行使職權，市議員就任何公務事項，並無個人之單獨權限，更無任何具體事項為裁量之權限，基本上議員對於公共事務，並無任何權力可言，故本件有關公園土地徵收補償及相關公務辦理事宜，均非抗告人可執行之行為，亦非公權力之行使等權責範圍，自非修正後刑法及貪污治罪條例所指執行公務之人。而抗告人所為各項提案及議決等行為應屬「建議」性質，並無國家授予任何對於公共事務上公權力行為至明。而地方制度法屬當時已經存在而發現在後及審判時未經注意之證據，足以影響判決結果，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者，依法得為聲請再審之要件，應重新更為審判方為適法。、基於憲法權力分立原則，預算之執行，應屬行政部門之權責，民意機關之建議案並無左右預算執行之影響力存在，本質上難謂係民意代表法定職權之一，依據內政部上開函示，已闡釋對於議員所行使之職權均屬於建議性質，即地方民意代表，對於地方公共事務有建議之權，而對於各項公共事務的執行為地方政府之行政權，因此對於本件「公兒二」興建，土地徵收之核准及各項補償辦理事宜，完全屬於地方政府相關行政人員所職掌權責範圍，並非民意代表「職務上之行為」已釋示甚為明確，而議員的行使建議權責，更不應與地方政府的行政權責混為一談，顯然建議權責與行政權責是有所不同。惟原確定判決竟誤以民意機關所行使職權的建議案，可啟動地方政府的公共事務所執行的行政權責，顯有違誤。其次更有諸多判決闡明必須是「依法令具有法定職務權限範圍內之具體特定職務」；且判例明揭：「不法報酬苟非關於職務行為，即不得謂為賄賂」，自無成立「職務上行為收受賄賂罪」問題。更何況歷審調查均未有收受賄賂等事實存在，而以薄弱的片面證據，恣意地為犯罪推斷，目的只為入人於罪，以「目的性擴張」的解釋方法擴大「職務上行為」內涵，已有違罪刑法定主義「對被告不利事項不得為目的性擴張」之解釋原則。法院若以主觀論他人之罪，置法律明文規定為具文，更難令人折服云云。惟查：再審為對確定判決認定事實錯誤所設之救濟程序；又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指具有嶄新性及確實性之證據，即判決確定前已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據而言。又該項證據，就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定罪名之判決者為限。抗告人以「公兒二」興建係林政則市長為實現其競選政見，特別商請建設小組召集人即抗告人協助提出，並以證人溫秀香之證詞、新竹市議會議事錄內容資料、新竹市政府行政處於九十一年六月六日網站所發布的新聞稿、證人林政則為證，主張均屬當時已存在而發現在後及審判時未經注意之新證據云云。惟縱「公兒二」確係林政則市長為實現其競選政見，商請抗告人協助提出建議案，抗告人自無不知之理，難謂有知之在後情形。抗告意旨又以錄音現場另有孫錫洲在場而未及調查云云，惟既未敘明該證據有何足以動搖原確定判決之事證，且聲請訊問證人，僅為調查證據之方法，並非事實審判決前已經存在之確實新證據。如以證人為證據方法，並以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中，已為證言之陳述，否則，仍不能以其事後所為之證言（或事後所製作記載見聞事實之文書）為新證據（參考本院七十五年台上字第七一五一號判例意旨）。況證人所為證言是否可採，尚須經過調查程序決定取捨，並非從形式上觀察即顯然可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者，自無所謂發現確實新證據可言。抗告意旨以傳訊證人林政則、孫錫洲為確實新證據云云，核與上開得為再審之規定未合。抗告意旨其餘所指，或係就原確定判決之內容，再為實體上之爭執，或以其他個案比附援引，俱非聲請再審之合法要件。原裁定認抗告人聲請再審所列之各項事由，並不符刑事訴訟法聲請再審之規定，且不足以動搖原確定判決，因認其聲請為無理由及不合法，予以駁回，經核尚無不合。抗告意旨仍執陳詞，以自己之說詞，就原裁定已說明事項或原確定判決之實體內容，漫詞指摘，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十三 日
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