最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 林英毅上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪減刑及定應執行刑案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國九十六年七月十六日第一審確定裁定（九十六年度聲減字第四五七號，聲請案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度聲減字第四三八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如認為違法，得提起非常上訴。又刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言，如更審前判決所宣告之刑業經撤銷，其經撤銷之刑，自無合併其他刑罰，定其應執行刑之餘地（參考最高法院55年台非字第66號判例）。本件被告林英毅因毒品案件經台灣嘉義地方法院88年度訴字第
354 號判決『林英毅連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，第一級毒品海洛因合計淨重零點貳柒公克、注射針筒拾貳支、美娜水伍瓶均沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，第二級毒品安非他命合計柒拾參點肆貳公克、玻璃球管壹支、斜削吸管參支、玻璃球管壹個、小密封袋肆拾玖個均沒收銷燬。應執行有期徒刑拾月。第一級毒品海洛因零點貳柒公克、注射針筒拾貳支、美娜水伍瓶、第二級毒品安非他命柒拾參點肆貳公克、玻璃球管壹支、斜削吸管參支、玻璃球管壹個、小密封袋肆拾玖個均沒收銷燬。』確定，嗣最高法院92年度台非字第300 號判決以上開判決關於累犯部分違背法令加以撤銷，另判決『原判決撤銷。林英毅連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，第一級毒品海洛因淨重零點貳柒公克、注射針筒拾貳支、美娜水伍瓶均沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑參月，第二級毒品安非他命柒拾參點肆貳公克、玻璃球管壹支、斜削吸管參支、玻璃球管壹個、小密封袋肆拾玖個均沒收銷燬。應執行有期徒刑捌月，第一級毒品海洛因零點貳柒公克、注射針筒拾貳支、美娜水伍瓶、第二級毒品安非他命柒拾叁點肆貳公克、玻璃球管壹支、斜削吸管參支、玻璃球管壹個、小密封袋肆拾玖個均沒收銷燬。』詎台灣嘉義地方法院96年度聲減字第457 號裁定仍以業經撤銷之台灣嘉義地方法院88年度訴字第354 號判決之宣告刑，與該法院另一案件88年度訴字第322 號判決合併定應執行之刑，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按減刑、定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴。又刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言，如更審前判決所宣告之刑業經撤銷，其經撤銷之刑，自無合併其他刑罰，定其應執行刑之餘地。本件檢察官以被告林英毅犯如附表所示三罪，分別經法院判處罪刑確定（犯罪時間、所處主刑、判決確定日期等詳如附表所示），各罪犯罪時間在民國九十六年四月二十四日前，因而聲請原審法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑並定應執行之刑。然被告所犯附表編號2、3所示二罪，因原確定判決均諭知累犯違背法令，業經檢察總長提起非常上訴，經本院於九十二年八月二十日以九十二年度台非字第三００號刑事判決將諭知累犯及量刑違背法令部分予以撤銷，改判論以連續施用第一級毒品與連續施用第二級毒品二罪，主刑部分分別量處有期徒刑七月、有期徒刑三月。附表編號2、3所示二罪，既經非常上訴撤銷改判，已不存在，乃檢察官於九十六年七月十六日聲請減刑及定應執行刑時，誤以經撤銷如附表編號2、3所示之主刑聲請減刑及定應執行之刑，原裁定未察，依檢察官之聲請就附表編號2、3所示之主刑予以減刑後，再與不得減刑之附表編號1 部分，定其應執行刑有期徒刑八年二月，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請，以資救濟。至被告所犯之罪，如符合減刑及定執行刑之規定，應由檢察官另行聲請，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 十九 日
K附表：
┌───────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│ 編 號 │ １ │ ２ │ ３ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 罪 名 │販賣毒品 │施用毒品 │施用毒品 │├─────┬─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │應 予減 刑│ │有期徒刑捌月 │有期徒刑肆月 ││宣 告 刑│ │ │ │ ││(保安處分/├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│褫奪公權) │不 應減 刑│有期徒刑捌年 │ │ ││ │ │ │ │ │├─────┴─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 犯 罪 日 期 │88年01月05日至 │88年02月中旬至 │88年02月中旬至 ││ 年 月 日 │88年02月28日 │88年04月17日 │88年04月17日 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 偵 查（自 訴）機 關 │台灣嘉義地方法院檢│台灣嘉義地方法院檢│台灣嘉義地方法院檢││ 年 度 及 案 號 │察署88年度偵字第22│察署88年度偵字第28│察署88年度偵字第28││ │29號 │66號 │66號 │├───┬───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣嘉義地方法院 │台灣嘉義地方法院 │台灣嘉義地方法院 ││ │ │ │ │ ││最 後├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│ 案 號 │88年度訴字第322號 │88年度訴字第354號 │88年度訴字第354號 ││ │ │ │ │ ││ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判 決 日 期 │88年09月06日 │88年07月26日 │88年07月26日 │├───┼───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣嘉義地方法院 │台灣嘉義地方法院 │台灣嘉義地方法院 ││ │ │ │ │ ││確 定├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│ 案 號 │88年度訴字第322號 │88年度訴字第354號 │88年度訴字第354號 ││ │ │ │ │ ││ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判決確定日期 │88年10月04日 │88年08月23日 │88年08月23日 │├───┴───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 所 犯 法 條 │毒品危害防制條例第│毒品危害防制條例第│毒品危害防制條例第││ │4條第2項 │10條第1項 │10條第2項 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 合於96年罪犯減刑條例 │不得減刑 │ │ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│減刑後宣告刑（減刑後徒│捌年 │肆月 │貳月 ││刑、拘役或罰金金額或褫│ │ │ ││奪公權期間） │ │ │ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 備 註 │ │ │ ││ │ │ │ │└───────────┴─────────┴─────────┴─────────┘