最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一一三號上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 唐振鴻
范智評上列上訴人因被告等竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國八十九年十二月十九日第二審確定判決（八十九年度上訴字第二六三一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六
八一三、七三一六、七三三三、七九五三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決關於唐振鴻常業竊盜及范智評部分均撤銷。唐振鴻共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑伍年陸月，扣案之起子拾支沒收；並於刑之執行前，令入勞動處所強制工作參年。
范智評共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑肆年，扣案之起子拾支沒收，並於刑之執行前，令入勞動處所強制工作參年。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按（民國）八十一年七月二十九日修正之竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定：『十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：一、有犯罪之習慣者。二、以犯竊盜罪或贓物罪為常業者。』明定強制工作於刑之執行前為之。二、本件被告唐振鴻、范智評均犯常業竊盜，第一審法院即台灣新竹地方法院八十九年度訴字第四三號判決，依行為時竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款之規定，宣告強制工作，惟其判決主文諭知唐振鴻『……；又共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑伍年……；並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作參年。應執行有期徒刑陸年貳月……；並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作參年』。諭知范智評『共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑肆年……；並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作參年。』判決理由欄亦說明，以竊盜犯贓物犯保安處分條例宣告強制工作之相關條文為判決之依據（第一審判決書第二０頁）。該判決將強制工作之執行，宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所為之，核與上揭法律規定於刑之執行前為之，顯然有違。第二審判決對於上開明顯違背法令之判決，未予撤銷改判，竟判決上訴駁回，維持第一審有關強制工作違法之宣告。揆諸首開說明，自有判決不適用法則之違背法令。三、同案被告徐金水部分，前經本署提起非常上訴，業經貴院以一０一年度台非字第一六號判決，將原判決及第一審判決關於徐金水共同常業竊盜宣付強制工作違背法令部分均撤銷在案，併此敘明。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣，或以犯竊盜罪或贓物罪為常業，且宣告之應執行之刑達一年以上者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，行為時（八十一年七月二十九日修正公布施行之）竊盜犯贓物犯保安處分條例第二條第四項、第三條第一項規定至明。本件原第一審判決認定被告唐振鴻有如其附表二（下稱附表）編號二所示於八十八年八月十七日獨自一人，及附表編號三至十所示與被告范智評於八十八年八月十七日起至同年九月三日止，夥同徐金水及彭祥銨等人，先後八次共同犯行為時刑法第三百二十二條之常業竊盜等罪，均為明確，並就常業竊盜與其餘所犯部分（即恐嚇取財既、未遂，及唐振鴻於附表編號二另犯偽造準私文書罪），均依修正前刑法牽連犯從一重論被告等以共同以犯竊盜罪為常業罪，分別處有期徒刑五年六月、四年，扣案竊盜工具起子十支，為唐振鴻所有供共同正犯犯罪所用之物，併宣告沒收，及認被告等均以犯竊盜罪為常業，有諭知令入勞動場所強制工作以資矯正之必要，而均依上開行為時竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款（即以犯竊盜罪為常業者）、第四條、第五條第一項前段之規定，各宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年（又本件唐振鴻之竊盜犯行，除上開部分外，另有第一審判決事實欄第四項＜即附表編號一部分＞所載於八十七年五月二十五日獨自所犯之加重竊盜罪，而經第一審判決認應與上開部分分論併罰，另論以攜帶兇器竊盜罪刑，主刑部分合併定應執行有期徒刑六年二月；再證諸第一審判決理由關於併宣告強制工作部分，係謂被告等「均以犯竊盜罪為常業，已如前述，確有諭知令入勞動場所強制工作之必要，併諭知其等均強制工作三年，以資矯正」等語，足認係僅就唐振鴻所犯常業竊盜罪部分併宣告強制工作〈見第一審判決第一六、一八頁〉，合予敘明）。而被告等犯本件之罪時，均已年滿十八歲，有卷內資料可稽，原第一審判決論被告等以常業竊盜罪刑，並依竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分，原無不合；然其依上述竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，應宣告被告等於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，始為合法，竟宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，顯屬於法有違。乃原判決未予撤銷改判，竟駁回被告等在第二審之上訴，而予維持，即同有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。第以依上開條例宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作者，其執行已滿一年六個月，而執行機關認為無繼續執行之必要者，得檢具事證，報請檢察官聲請法院免予繼續執行；又其執行強制工作之結果，執行機關認為無執行刑之必要者，得檢具事證，報請檢察官聲請法院免其刑之執行。同條例第五條第一項但書、第六條亦定有明文。原判決主文所諭知被告等「並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作參年」，係於刑之執行完畢或赦免後，始執行強制工作，已無享有前揭「執行強制工作之結果，執行機關認為無執行刑之必要者，得檢具事證，報請檢察官聲請法院免其刑之執行」所定得以寬免刑之執行之可能，足認第一審判決之該項諭知，顯屬不利於被告等。應由本院將原判決及第一審判決關於唐振鴻常業竊盜及范智評部分均撤銷，另行判決如主文第二、三項所示，以資糾正及救濟。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，不利於被告之違法判決（無論是否與統一適用法令有關），因非予救濟，不足以保障人權，乃原則上有提起非常上訴之必要性。至非常上訴審因原判決違背法令而予以撤銷並另行判決後，依該判決應如何執行或有無再為執行之可能，原屬檢察官依法執行處理之事項，並非非常上訴審所能置喙或考量，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、（九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前）第三百二十二條、第三百四十六條第一項、第三項、第二百二十條、第二百十條、第三十八條第一項第二款、（九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前）第五十五條，（九十八年四月二十九日廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，（八十一年七月二十九日修正公布施行之）竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款、第四條、第五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 四 月 十一 日
v附錄本案論罪科刑法條（九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前）刑法第三百二十二條以犯竊盜罪為常業者，處有期徒刑一年以上、七年以下有期徒刑。