最高法院刑事判決 一○一年度台非字第三四八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 侯奕文上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣基隆地方法院（少年法庭）中華民國一○一年三月二十六日第一審確定刑事判決（一○一年度少訴緝字第一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度少偵字第八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。又有期徒刑減輕者減輕其刑至二分之一，有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第６６條前段、第７０條分別定有明文，又此所謂減輕其刑至二分之一者，係指減刑之最高度以二分之一為限，依法遞減，亦須先就法定本刑減輕後，再就減得之刑加以減輕，並非就處刑上予以減刑，復於減輕其刑後，再行遞減，最高法院亦著有７０年度台上字第６２７７號判決、２４年非字第１１６號判例可參。經查：原判決犯罪事實欄二認定被告侯奕文攜帶兇器夥同其餘共犯強盜被害人方玉才財物，因方玉才奮力掙扎趁隙逃逸，而強盜未遂，原判決認被告此部分犯行係犯刑法第３３０條第２項、第１項之加重強盜未遂罪，惟被告為上開犯行時係１４歲以上未滿１８歲之人，而依刑法第１８條第２項規定減輕其刑，又因被告為未遂犯，應依刑法第２５條第２項規定減輕其刑，並依法遞減之，而判處被告有期徒刑１年８月。經查：刑法第３３０條之加重強盜罪法定本刑為７年以上有期徒刑，原判決依刑法第１８條第２項、第２５條第２項之規定，減輕被告之刑，則依法遞減後，至少應判處被告有期徒刑１年９月，始稱適法，乃原判決竟判處有期徒刑１年８月，應有判決不適用法則之違法。二、案經確定，爰就原判決犯罪事實欄二違背法令部分，依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第六十六條前段、第七十條分別定有明文。再刑法上所謂遞減者，係就法定刑減輕後，再就減得之刑予以減輕，並非先就減得之刑定其刑期，再於已定之刑期上加以遞減。又刑法所謂減輕其刑至二分之一者，係指減刑之最高度以二分之一為限，依法遞減，亦須先就法定本刑減輕後，再就減得之刑加以減輕，並非就處刑上予以減刑，復於減輕其刑後，再行遞減，亦有本院十九年非字第一三八號、二十四年非字第一一六號判例可參。本件原判決於其犯罪事實欄二認定被告侯奕文攜帶兇器夥同其餘共同正犯陳光男等共四人強盜被害人方玉才之財物，因方玉才奮力掙扎並趁隙逃逸，而強盜未遂等情，因認被告此部分所為係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪；惟被告行為時係十四歲以上未滿十八歲之人，而依刑法第十八條第二項規定減輕其刑。又因被告為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，並依法遞減之，而處被告有期徒刑一年八月。惟刑法第三百三十條加重強盜罪之法定本刑為七年以上有期徒刑，原判決依刑法第十八條第二項及第二十五條第二項規定遞減其刑後，至少應量處被告有期徒刑一年九月，始為適法，乃原判決竟就此部分量處被告有期徒刑一年八月，依上述規定及說明，其適用法則固欠允當；然本件非常上訴意旨所指摘之事項，已有前述法律明文可資遵循，實務上亦向無爭議，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，且原確定判決亦無不利於被告之情形，客觀上尚難認有給予非常救濟之必要性。依上揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 沈 揚 仁法官 林 恆 吉法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二 日
V