最高法院刑事判決 一○一年度台非字第四四一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 樓汶龍上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月二十八日確定判決（八十九年度上訴字第一五九○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第一六四二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
樓汶龍連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品安非他命參拾貳包（共淨重參拾伍點參捌公克，含袋共重肆拾肆點捌伍公克）沒收銷燬之；塑膠空袋參佰伍拾個、電子秤量器壹個均沒收之。販賣毒品所得新台幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條亦有明文。又少年受刑之執行完畢或赦免三年後視為未曾受各該宣告，少年事件處理法第八十三條之一定有明文。原判決以被告樓汶龍曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十四年七月二十七日假釋出獄，並於八十五年六月三日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，於八十九年三月至五月間，連續販賣第二級毒品，而依累犯之規定判處被告有期徒刑八年，惟被告係民國000年0月000日出生，於八十一年間犯違反麻醉藥品管理條例罪時，為十二歲以上未滿十八歲之少年，此有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，依前開法條規定，被告於八十五年六月三日縮刑期滿執行完畢起，迄八十八年六月二日即因屆滿三年，而視為未曾受該刑之宣告，其於八十九年間再犯本件連續販賣第二級毒品罪，自不構成累犯，原審未察，遽論累犯並加重其刑，應有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又少年事件處理法第八十三條之一第一項規定少年受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告，旨在為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，三年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，此觀諸上開法條文義規定甚明。被告樓汶龍前雖因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經本院於民國八十二年三月二十六日，以八十二年度台上字第一四四六號實體判決並定應執行有期徒刑三年二月確定，於八十五年六月三日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，然被告係000年0月000日出生，有卷內年籍資料可按，於上開犯罪行為時，為十二歲以上未滿十八歲之少年，依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，自該執行完畢之日起迄八十八年六月二日即因屆滿三年而視為未曾受該刑之宣告，則其嗣於八十九年三月至五月間犯本件連續販賣第二級毒品罪，自無累犯加重其刑之適用。乃原確定判決不察，誤認其為累犯，而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、（修正前）第五十六條、（修正前）第四十七條，論處被告連續販賣第二級毒品，累犯罪刑（主刑處有期徒刑八年並為其他沒收等從刑之宣告），自有適用法則不當之違背法令，且於被告不利。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、（修正前）第五十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 王 聰 明法官 韓 金 秀法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 一 月 三 日
Ｅ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。