最高法院刑事判決 一○一年度台非字第四一三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 詹人杰上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○一年八月三十一日第一審確定判決（一○一年度訴字第四五五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○一年度偵字第二二一八、二五五二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷。
詹人杰犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，處有期徒刑叁年玖月，扣案之老虎鉗壹支沒收之；又犯電信法第五十六條第一項之盜用電信設備通信罪，處有期徒刑貳月；又犯竊盜罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑肆年，扣案之老虎鉗壹支沒收之。
理 由本件非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條後段定有明文。次按刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又該條第 l項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，此有最高法院88年度台非字第 161號、第285號、93年度台非字第298號及98年度台非字第260號、第301號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第 181號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第 379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查被告詹人杰於民國93、94年間因強盜、竊盜、施用毒品等案件，經台灣高等法院、台灣基隆及桃園地方法院分別判處有期徒刑 7年、5月、6月確定後，因合於數罪併罰，經台灣桃園地方法院以96年度聲減字第4124號裁定定應執行有期徒刑7年2月確定而合併執行，嗣於 100年8月ll日經假釋出監，所餘刑期付保護管束，於100年12月23日保護管束期滿，始為執行完畢。詎被告竟於 100年10月l9日假釋中更犯竊盜罪，經台灣基隆地方法院以101年度基簡字第495號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，而於101年9月7日撤銷其假釋，此有全國刑案資料查註表、台灣基隆地方法院 101年度基簡字第495號刑事簡易判決書、法務部101年9月7日法授矯教字第00000000000 號函影本、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表影本附卷可稽。是被告所犯上開強盜等罪之執行，業經撤銷假釋，則本件被告於 100年（應係一○一年）5月29日及6月20日所犯準強盜等罪，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決認定被告於 100年12月23日假釋期滿，已執行完畢，而依累犯之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。
三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件被告前於民國九十二年間因強盜案件，經台灣高等法院判處有期徒刑七年，經最高法院駁回上訴確定；又因竊盜案件經台灣基隆地方法院判處有期徒刑五月確定；因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定。後二罪嗣於九十六年間經各減刑為有期徒刑二年又十五日、三月，並第一罪合併定應執行有期徒刑七年二月（下稱前案），執行後於一○○年八月十一日縮短刑期假釋出獄，縮短刑期後執行期滿日期為一○○年十二月二十三日。有台灣基隆地方法院檢察署一○一年執聲非字第一三號執行卷及所附台灣桃園地方法院九十六年度聲減字第四一二四號裁定、刑案資料查註紀錄表在卷可證。乃被告又於一○○年十月十九日凌晨四時三十分許，犯竊盜罪，經台灣基隆地方法院於一○一年五月三十一日以一○一年度基簡字第四九五號判處有期徒刑三月，亦有相關卷證可證。法務部因被告於前案假釋期間再故意犯罪，以一○一年九月七日法授矯教字第一○一○一一六○七○○號函撤銷被告前案假釋，並應執行前案之殘餘刑期四月十二日，自一○一年九月十三日入監執行應至一○二年一月二十四日始執行殘刑完畢，有上開判決、被告刑案資料查註紀錄表、法務部一○一年九月七日法授矯教字第一○一○一一六○七○○號函、台灣基隆地方法院檢察署一○一年執更助丙字第一三五號檢察官執行指揮書影本在卷可稽。被告前案執行後之假釋保護管束期間既因期間內再故意犯竊盜罪，經依法予以撤銷，前案即尚未執行完畢，被告另於一○一年五月二十九日凌晨○時五十三分至一時三十六分許、同年六月二十日晚上十時六分許所犯本案之強盜罪、盜用電信設備通信罪及竊盜罪（下稱本案三罪），應不合刑法第四十七條第一項累犯要件，自不構成累犯。原判決雖不及注意，致誤認被告前案各罪，已於一○○年十二月二十三日縮短刑期假釋期滿，因尚未經撤銷，視為執行完畢，就本案三罪均論被告為累犯，並依刑法第四十七條規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯暨量刑部分撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，電信法第五十六條第一項，刑法第十一條前段、第三百二十條第一項、第三百三十條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
m附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
電信法第五十六條第一項意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金。