最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一四四八號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林昭任選任辯護人 羅明通律師
林傳源律師王森榮律師上 訴 人即 被 告 林華經選任辯護人 賴呈瑞律師上 訴 人即 被 告 趙慶寬選任辯護人 吳碧娟律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十二月六日第二審判決（九十九年度上訴字第八三九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵瀆字第二號，九十八年度偵字第三八四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林昭任犯公務員利用職務上機會詐取財物十九罪（即原判決附表二所載）及林華經、趙慶寬共同犯公務員利用職務上機會詐取財物各一罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（即林昭任犯公務員利用職務上機會詐取財物十九罪及林華經、趙慶寬共同犯公務員利用職務上機會詐取財物各一罪部分）本件原判決認定上訴人即被告林昭任係國立中正大學（下稱中正大學）化學工程系教授，職司教學研究工作，為遂行其教學及研究職責，於負責辦理該校校務基金規劃內之教學費用、建教合作經費及由行政院國家科學發展委員會（下稱國科會）、財團法人工業技術研究院（下稱工研院）等委託機構所補助之研究計畫經費採購驗收事宜時，係受中正大學依「政府採購法」、「科學技術基本法」、「政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦法」及「國立中正大學採購作業要點」等法令之授權，從事與中正大學採購公用器材有關之公共事務，上揭採購金額在新台幣（下同）十萬元以下，均由計畫主持人即林昭任負責採購驗收，在十萬元以上、一百萬元以下，則由中正大學總務處辦理採購，另由林昭任負責驗收，其中非屬耗材之儀器，並應納入校產管理，故林昭任為中正大學承辦採購之人員，屬刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」。林昭任為教學及研究需用，自民國八十九年六、七月至九十六年七月間，向廠商友翔公司（以下均用簡稱）、正隆公司、三津公司、三光公司、安冠公司、中華精密公司、奕葉公司、原善公司、高敦公司、光盛公司、引光公司、創寶公司、岡嶺公司、玖容公司、三榮工業社等購買ISCO針筒式高壓泵、氣相層析儀、液相層析儀、原子力顯微儀、四點探針座及遮蔽箱、濺鍍槍、針筒式高壓泵及控制器、蒸鍍機等儀器（以下總稱為Ａ貨，各項金額分別為三十萬元、三十萬元、三十九萬八千四百九十二元、八十萬元、十三萬六百元、十一萬五千元、四十五萬元、十萬元），林昭任不願意以自己財物支付上開儀器之價款，欲以中正大學之公款支付，為一時採購之便利（即為規避上開十萬元以上採購金額之手續），乃虛偽以向友翔等公司購買真空手套箱多功能型及高壓幫浦控制器、數位影像照相系統、外接控制線、影像存取系統、火焰離子偵測器、燒杯、吸管、量筒、熱感紙、注射針、分流導管、石英液槽等耗材或維修上開儀器之費用等名目（以下總稱為Ｂ貨，品目繁多，詳如原判決附表一編號 1-21，23-38所載），向中正大學請領國科會或工研院等機構補助之款項或中正大學之教學訓輔費用（以下總稱為Ｂ款，每項發票金額除「真空手套箱多功能型」一項為四十萬元外，其餘均在十萬元以下），而以其中數項請領之款項支付其實際向友翔等公司購買Ａ貨之貨款或作為清償維修上開儀器之費用。林昭任遂要求上訴人即被告林華經（友翔兼正隆公司業務經理及引光公司負責人）、趙慶寬（三榮工業社負責人）及同案被告李勇進、林明彥、阮金樹、戴金源、唐葆魁、洪佐泯、吳賢妹、潘欣宜、黃勝茂、蘇榮華等人（均經第一審判刑確定，其等所負責之公司行號，詳如原判決事實之記載）開立不實之Ｂ貨發票及估價單供其核銷。林華經、趙慶寬等人為求順利取款，即與林昭任共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，依從林昭任之要求，填製品名、金額不實之統一發票等單據交與林昭任。林昭任明知其未向上開公司購買Ｂ貨，竟意圖為自己不法所有，基於公務員利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書之犯意，指示不知情之系上職員蔡淑芬等人製作「支出請示單」，並由林昭任在「請購人或單位推算人」欄簽名，並檢附上開估價單，層轉中正大學核示，使均不知情之系主任李文乾等人在「單位主管或計畫主持人」欄、婁玫瑩等人在「會計室審核」欄、蕭瓊芬等人在「會計主任或授權代簽人」欄、鄭國順等人在「校長或授權代簽人」審核欄一一核章判行。上揭請購款項（Ｂ款）經核准支出後，林昭任即依中正大學採購核銷程序，指示不知情之系上職員賴盈如等人，將不實之統一發票等單據黏貼在「支出憑證黏存單」上，由林昭任在「驗收或證明人」欄簽名，再經層轉中正大學核示，均由不知情之前揭人員一一核章判行，使具有最終決定權之鄭國順等人陷於錯誤，誤信林昭任有代表中正大學向友翔等公司購買上開Ｂ貨並驗收無誤而核准撥款，隨即由中正大學總務處出納組人員，將上開請領款項（Ｂ款）支付給友翔等公司，友翔等公司即以之作為林昭任向其等購買ISCO針筒式高壓泵等儀器（Ａ貨）之貨款，使林昭任詐得上開公款共計二百六十一萬七千五百十四元，足生損害於中正大學對於審核教學及研究經費請領項目之正確性等情（犯罪時間、事實態樣，採購經費之來源、統一發票內容等均詳如原判決附表一、三所載）等情。因而撤銷第一審關於諭知林昭任有罪部分之判決，改判論處林昭任犯公務員利用職務上機會詐取財物十九罪罪刑；並維持第一審各論處林華經、趙慶寬共同犯公務員利用職務上機會詐取財物一罪罪刑部分之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：
一、林昭任依據「科學技術基本法」規定承辦「國科會」、「工研院」等委託機關補助之科技研究經費採購事務，不適用「政府採購法」招標、審標、決標之規定，非執行公權力行為之「公共事務」，不具「授權公務員」身分㈠修正前刑法第十條第二項對於公務員之定義僅規定：「稱公務
員者，謂依法令從事於公務之人員」，內容極為抽象、模糊，為避免不當擴大刑罰權之適用，對於公務員課予特別之保護及服從義務，並明確規範其行使公權力之範圍，予以適度限縮公務員概念，立法院於九十四年二月二日將公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員：１、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者（學理上稱為『身分公務員』），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（學理上稱為『授權公務員』）。２、受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（學理上稱為『委託公務員』）」。故刑法上「授權公務員」與「委託公務員」之區別，一為依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，一為受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務，二者定義不同，適用類型亦異，不得同時併存。查第一審判決認定林昭任為「委託公務員」，林華經、趙慶寬各與「委託公務員」之林昭任有共犯利用職務上機會詐取財物罪之關係（第一審判決第一二六頁）。今原判決既已變更第一審判決之見解，改認林昭任為「授權公務員」，亦認定林華經、趙慶寬各與林昭任有共犯貪污治罪條例同罪名之關係（原判決第四九、五四、五七頁），則原判決主文撤銷第一審關於論處林昭任其中共同犯（委託）公務員利用職務上之機會詐取財物二罪罪刑部分之判決（第一審判決附表二編號七、十五），改判論處其共同犯（授權）公務員利用職務上之機會詐取財物二罪罪刑（原判決附表二編號七、十五），並維持第一審各論處林華經、趙慶寬共同與（委託）公務員犯利用職務上機會詐取財物一罪罪刑之判決，駁回林華經、趙慶寬此部分在第二審之上訴。一面諭知林昭任為「授權公務員」利用職務上之機會詐取財物罪，一面又認定林華經、趙慶寬與「委託公務員」之林昭任共犯利用職務上之機會詐取財物罪，為無不合，而予駁回，其所宣示之主文已明顯矛盾；且原判決於事實欄之記載及理由欄之說明，或曰：林昭任於辦理採購、驗收程序時，為受中正大學依法「授權」，而從事與中正大學有關採購公用器材之公共事務，屬刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」（原判決第三、四三、五四頁），或謂：林昭任係受中正大學依法「委託」及「授權」，而從事與該校有關採購公用器材之公共事務（原判決第二五、三一頁）。則林昭任究竟係受中正大學依法「授權」或是「委託」辦理與該校有關之採購事務，原判決未詳加審究二者之區別而混為一談，並有判決理由矛盾之違法。
㈡上開刑法修正公務員定義時，立法意旨雖謂：「公營事業之員
工，如依『政府採購法』之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務」，並於立法理由說明：「依『政府採購法』規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬刑法第十條第二項第一款後段之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員（授權公務員）」。依上開文義之反面解釋，倘非依「政府採購法」規定之各公立學校之承辦、監辦採購人員，即非屬「授權公務員」，乃為當然。所謂「依政府採購法規定」，依政府採購法之規定，須具備下列三個條件：１、以政府等機關適用政府採購法為前提，２、採購金額在公告金額以上，３、須有招標、審標、決標等行為，始能認為係執行國家公權力之行為。前開立法理由所謂「公權力介入甚深」，必須奠基在此完整之三要件基礎上，來探討「授權公務員」之概念。
㈢按政府機關依「政府採購法」規定進行採購之事務，原則上係
屬私法行為，本與公權力行使無關，惟我國政府採購法關於招標、審標、決標等爭議之審議判斷，特別規定性質上相當於訴願決定（詳下述），故關於招標、審標、決標之行為，亦有公權力行使之概念。準此以觀，採購行為是否適用政府採購法，與公權力行使有絕對的關聯，自屬於判定是否屬於刑法上公務員之重要依據。依政府採購法第十八至六十二條規定，其招標、審標、決標之程序甚為繁複，廢日曠時，而科技研究發展在本質上係追求知識探索與智慧創新，具變動性、進步性、時效性與不可預測性，先進國家多不以一般採購方式來規範，以利科技研究發展，故我國於八十八年一月二十日制定公布「科學技術基本法」，以求因應。茲將該法歷次修正情形敘述如下：⑴該法於制定之初，尚未於條文中明文規範排除政府採購法之適用，而於九十二年五月二十三日修法時，始增訂第六條第三項：「法人或團體接受第一項政府補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，並達公告金額以上者，不適用政府採購法之規定。」。⑵次於九十三年十二月二十四日該法第六條第三項進一步修正（九十四年一月十九日公布）：「公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體接受第一項政府補助辦理採購，除我國締結之條約或協定另有規定者外，不適用政府採購法之規定。」增訂公立學校、公立研究機關（構）亦適用科學技術基本法之規定，並進一步刪除原先「補助金額占採購金額半數以上，並達公告金額以上者」之限制。⑶復於一○○年十二月十四日修正公布，將該法第六條第三項之條文移列至第四項修訂：「公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體接受第一項政府補助、委託或公立研究機關（構）依法編列之科學技術研究發展預算辦理採購，除我國締結之條約或協定另有規定者外，不適用政府採購法之規定。」新增「接受第一項政府委託」及「公立研究機關（構）依法編列之科學技術研究發展預算」項目，亦排除依政府採購法之適用。考其修法目的乃為提升科技創新，鼓勵研究機構之積極作為，特別於受政府補助或委託進行科研採購之情況下，不論採購金額與補助比例為何，明示排除政府採購法之適用，以追求科學研究之彈性與便利。⑷據上開多次修法經過，基於特別法優於普通法及程序從新原則，可知公立學校接受國科會等委託機構補助專題研究計畫經費所辦理之科學技術研究發展採購，不論其金額大小，均排除政府採購法之適用。而國科會補助之專題研究計畫，係屬科學技術基本法第六條第一項前段規定之「政府補助、委託之科學研究技術發展」，則依同條第四項規定，中正大學接受國科會補助專題研究計畫經費，辦理科學技術研究發展採購時，並不適用政府採購法，自屬當然。且依林昭任所簽署之「專題研究計畫執行同意書」，亦無明文約定關於國科會補助之專題研究計畫經費應依政府採購法辦理。同理，中正大學接受工研院委託建教合作研究計畫經費所辦理之科研採購，依科學技術基本法之修法意旨及前開新修正規定，亦應排除政府採購法之適用。從而，林昭任執行上開研究計畫辦理科研採購程序時，自無政府採購法之適用，僅係依國科會與中正大學專題研究計畫補助合約辦理科研採購之人員而已，自非修正後刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」，洵屬當然。
㈣原判決理由已認定：「附表一編號 3-5、13、15、16、19、26
、30-35 均為行政院國家科學委員會補助之研究計畫費用，其中附表一編號3、4、5 為『壓力對泥漿鼓泡床內熱傳之研究』、附表一編號13、15、16、19為『於氣舉式反應器中利用二種固定化酵素生產高濃度果寡糖』研究計畫、附表一編號31、34、35為『開發超臨界CO2 流體的成膜技術應用在白光OLED照明面板與有機太陽能電池』研究計畫，均屬專題研究計畫補助；另附表一編號26、30、32、33則為國科會與玖容工業有限公司、中正大學進行提升產業技術及人才培育研究計畫而補助之『超臨界流體乾燥製備奈米微孔SiO2薄膜之系統開發與研究』……是上揭研究計畫既為行政院國家科學委員會補助之款項……自應屬於科學技術基本法第六條第一項前段之政府補助之科學研究技術發展。」等語（原判決第二五頁）。是就原判決附表一編號3-5、13、15、16、19、26、30-35部分，屬科學技術基本法第六條第一項前段之政府補助科學技術研究發展計畫，依科學技術基本法第六條第四項之規定，不適用政府採購法。因此林昭任身為中正大學教授，本司教學研究工作，就此部分之採購行為，既不適用政府採購法，則依刑法第十條第二項第一款後段之規定及前開立法理由之說明，即非「授權公務員」甚明。乃原判決一方面認上開附表一之部分事實屬國科會補助之科研採購，不適用政府採購法，一方面竟又認林昭任符合「授權公務員」之身分，顯對刑法第十條第二項第一款後段、科學技術基本法第六條第四項及政府採購法為不當之適用，顯有判決適用法則不當及判決理由矛盾之違背法令。
㈤原判決理由雖另以：「中正大學辦理上揭科研採購時，依科學
技術基本法之規定雖不適用政府採購法，然仍應依『政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦法』之規定辦理，並得約定採購方式……參佐科學技術基本法第六條第三項修法歷程係著重以更能促進科學研究發展之方式，來辦理科研採購程序，尚非否定政府補助公立大學進行科學研究計畫時，就此採購程序不具公共事務性質，因而予以排除適用政府採購法。是國科會為提升我國科技研發水準等目的，而給予補助研究計畫，其中得使研究計畫順利進行之採購程序，雖不適用政府採購法，然此係為促進科學研究發展，於採購過程中不受諸多程序上之限制、簡化作業程序使然，此部分之採購性質，實不因係適用政府採購法辦理之採購，抑或依政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦法所辦理之採購，其公權力介入之程度而有差異，甚且依國科會給予之補助辦理之科研採購，政府給予公款補助之目的，係為促進國家科學研究發展，更與公共事務有關，與單純私人購置用品實有差異，就中正大學執行國科會補助辦理上揭研究計畫之採購，自與國家之權力作用有關者，而屬於公共事務之範圍。」云云（原判決第二九、三○頁）。第查，「政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦法」（國科會於一○一年五月十一日修正為「科學技術研究發展採購監督管理辦法」）第五條規定：「政府補助公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體辦理科研採購，應於補助契約訂明受補助者應遵守本辦法與補助機關所規定之事項及違約責任，並得約定科研採購之方式。」亦即國科會補助專題研究計畫經費所辦理之科研採購，因不適用政府採購法，故國科會與受補助學校於補助契約得另外約定科研採購之方式，但此乃雙方契約「約定」而非「法定」，是縱使於專題研究計畫補助合約書中合意約定：「於執行研究計畫辦理採購時，依政府採購法及其他相關法令辦理」，亦僅係謂採購方式之程序事項依政府採購法辦理，並非因此而成為政府採購法所規範之採購行為。原判決認定中正大學辦理上揭科研採購時，依科學技術基本法之規定雖不適用「政府採購法」，但仍應依「科學技術研究發展採購監督管理辦法」辦理採購，不因適用「政府採購法」或依「科學技術研究發展採購監督管理辦法」辦理採購，其公權力介入之程度而有差異。並認為國科會給予補助之科研採購，政府給予「公款」補助之目的，係為促進國家科學研究發展，與「公共事務」有關，與單純私人購置用品實有差異云云。似認只要依「科學技術研究發展採購監督管理辦法」辦理採購，即已介入「公權力」之行使，只要採購涉及「公款」，概與「公共事務」有關。然試問以國立大學而言，在學校中所有教學、研究工作，哪一項與教育無關，而教育屬於「公共事務」，依此推論，所有行為（不論教師評定、學生退學，或買一枝鉛筆、一塊板擦等公、私法行為），悉與教育有關，全部均是助成教育之目的，則不啻所有私經濟行為均屬「公共事務」，全部適用「授權公務員」？原判決如此解釋，無限擴張「公共事務」之概念，不當擴張刑法權之範圍，其適用法則不當，至為明顯。又所謂「公款」之用語，於現行法中並無特定法規賦予嚴格之定義，係散見於各種法規中，非屬嚴格之法律概念。如欲判定本件國科會補助款及公立大學校務基金款項之性質，仍宜由其實際執行款項性質是否與公權力行使有關著手，不得以辭害意，率爾以其有「公款」之名，即誤會與「政府採購法」中公權力之行使有任何關聯，不可不辨。
㈥次按所謂「公共事務」，如以政府行為作用之法律型態區分，
可分為公權力行為及私經濟行為。１、所謂公權力行為，指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行為，其範圍甚廣，在人民與國家或人民與地方自治團體間之權利義務關係事項，均屬公權力行政之對象。２、所謂私經濟行為，指國家非居於統治權地位，而係居於與私人相當之法律地位，在私法支配下所為之各種行為。可再細分為⑴行政輔助行為，係指國家以私法契約取得其行政活動所需之物品，例如以買賣、租賃契約等取得文具、車輛、土地、辦公處所，以及所需之人力，例如以契約僱用雇員或工友。在此等事件中，公行政之地位與私人企業無異；⑵行政營利行為，例如，公營銀行之存放款、停車場之收費等；⑶行政私法行為，例如，提供助學貸款、紓困貸款等是。刑法第十條第二項第一款後段所謂「公共事務」，固不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。此類人員，雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員（身分公務員），惟既依法令負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從之義務。所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使權力之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之。公立學校及公營事業既非依法行使公權力之中央或地方機關，其從事該學校行政工作之人員及教師等以及公營事業之員工，自不屬於刑法第十條第二項第一款前段之「身分公務員」類型。惟從事該學校行政工作之人員、教師等以及公營事業之員工，得否視其為第一款後段之「授權公務員」？則宜視其是否依法令負有一定公共事務之處理權限而定。公立學校及公營事業之員工，如依「政府採購法」之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。其所謂「公共事務」，係指「公權力事務」，其具體及形式化之表徵，就是行政程序法第九十二條所規定之「行政處分」。換言之，其所為之意思表示足以成為訴願及行政訴訟審判之標的者，即為「從事於公共事務」。本件上述科研採購，既不適用「政府採購法」，非公權力事務，其採購程序與政府採購法不同，採購之相對人亦無法提出訴願、行政爭訟程序以資救濟，當非屬行使公權力之「公共事務」。進一步言之，政府機關依「政府採購法」規定進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為，抑為立於私法地位所為之私經濟行為，未可一概而論。依該法第七十四條、第七十五條、第七十六條、第八十三條、第八十五條之一至四規定，僅於政府機關採招標、審標、決標等訂約前之作為，得以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。則關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為始為執行公權力之行為，亦即就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，始屬行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟。是刑法第十條第二項第一款後段所稱之「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關而具有國家公權力性質之事項為限，即所授權者須為該機關權力範圍內的事務，受授權人因而享有公務上的職權及權力主體的身分，於其受授權範圍內行使公權力主體的權力，若僅受公務機關私經濟行為的民事上委任或其他民事契約所發生私法上的權益關係，所授權者並非法定職務權限範圍內之公務，受授權人並未因而享有公權力，不能認為是「授權公務員」。本件上述科研採購，既不適用「政府採購法」，亦無招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定等之規定，不屬於行政處分，自非執行公權力之「公共事務」行為，益見明瞭。
㈦又原判決理由以科研採購雖不適用「政府採購法」，但仍受「
科學技術研究發展採購監督管理辦法」之監督，仍屬「公共事務」，逕認依該法辦理科研採購之人員有對外行使公權力之行為云云，然「科學技術研究發展採購監督管理辦法」第一條明文規定：「本辦法依科學技術基本法第六條第三項規定訂定之。」則「科學技術基本法」為「科學技術研究發展採購監督管理辦法」之母法，「科學技術研究發展採購監督管理辦法」當然不得逾越「科學技術基本法」授權之範圍或增加法律所無之限制。今「科學技術基本法」既已排除「政府採購法」之適用，自無再依「科學技術研究發展採購監督管理辦法」之規定，超越母法，回頭適用「政府採購法」之餘地。況「科學技術研究發展採購監督管理辦法」乃國科會與受補助之公立學校等機關間內部之監督機制，與受補助之公立學校等機關辦理採購之人員有無對外行使公權力之行為並無關聯。另參酌上開辦法第五條規定「政府補助公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體辦理科研採購；應於補助契約訂明受補助者應遵守本辦法與補助機關所規定之事項及違約責任，並得約定科研採購之方式。」；第十條規定：「補助機關於補助契約中，應載明受補助之公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體辦理科研採購，有下列各款情形之一者，補助機關得核減補助金額或停止撥付經費；其情節重大者，得終止或解除契約，並追繳已撥付之款項…」。其所稱訂立契約、違約責任、終止或解除契約，均屬民法（私法）上之用語，顯與政府採購法之招標、審標、決標程序截然不同。矧採購相對人亦無法提起訴願等救濟，只能依循民事訴訟解決爭議。因此科研採購顯為私經濟行為，不涉及公權力之行使，而科研採購既非單方行政行為之行政處分，相對人無法依行政爭訟程序救濟，故非屬「公共事務」，至為灼然。原判決以科研採購既受「科學技術研究發展採購監督管理辦法」之監督，仍屬「公共事務」，逕認依該法辦理科研採購之人員有對外行使公權力之行為，顯有適用法則不當之違背法令。質言之，原判決就科研採購不適用政府採購法部分，究有何涉及公權力之行使？公權力之定義為何？恝置未論，即據以認定屬於「公共事務」，亦有判決不備理由之當然違背法令。
㈧再按中正大學之教授，依其聘約之約定，如對外承接委託計畫
或申請研究經費之補助，需經學校所定之行政程序為之，由「國立中正大學」具名成為契約當事人，而不得以自己名義自行對外簽訂委託或補助契約。本件中正大學與國科會簽訂之契約書，除契約當事人為中正大學與國科會外，其上亦有「計畫主持人」林昭任之簽章，其中計畫主持人雖非契約當事人，然亦有執行計畫之義務，此時補助或委託契約應理解為「第三人負擔契約」。而林昭任既屬計畫主持人，為所謂負負擔之第三人，然其亦享有一定金額之設備、耗材申購請求權，亦具有「第三人利益契約」之性質。茲中正大學與國科會所簽定委託或補助研究計畫契約，僅使林昭任獲得向國科會請求補助金以進行研究之權利，非屬於直接服務於人民而無涉公共事務，並無公權力屬性，自屬私法契約。而政府本項補助行為，係以公立大學之研究成果，協助推展國家科學研究之任務，可定性為廣義之行政輔助行為；林昭任據此私法契約對外購買研究專用之器材、設備並執行研究計畫，係以第三人之身分對國家履行義務並享有權利，而非對外行使公權力之行為，故該等補助契約之目的並非賦予大學教授成為中正大學承辦採購業務之主管，或成為對外行使公權力之人。原判決對國科會與中正大學及林昭任三者間之法律關係，未加以釐清，逕認林昭任於辦理中正大學受國科會等委託機構所補助之科學研究計畫經費採購驗收事宜時，係從事與中正大學採購公用器材有關之公共事務，為中正大學承辦採購之人員，屬刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」，另有適用法則之不當之違法。
㈨至於「國立中正大學採購作業要點」，係為因應八十八年政府
制定「政府採購法」之施行，由該校依據「政府採購法」之規定於八十八年六月七日自行訂定之作業要點（先後於八十九年十一月二十日、九十四年六月二十日、九十七年十二月十五日、一○○年七月二十六日修正），未經法律授權，僅係規範其大學內部採購作業之秩序及運作，非直接對外發生法規範效力之規定，屬行政規則性質。對日後九十四年修正「科學技術基本法」時已排除「政府採購法」之規定，並未隨之修正，是造成二者規範相異之主因。然「國立中正大學採購作業要點」，既屬中正大學內部之監督機制，對外並無發生法規範之效力。中正大學教授為執行科學技術研究採購，若依該作業要點辦理採購，不僅無法實行「科學技術基本法」所賦予之採購權限，且與「科學技術基本法」立法目的係為保障學術自由之目標亦難以達成。林昭任為規避該大學採購作業規定，以不實單據辦理採購、核銷經費，固有不當，但不能以該採購作業要點係依據「政府採購法」訂定，即認定林昭任辦理該校科研採購，涉及公權力之行使，而與公共事務有關；尤其原判決既認定附表一編號 1、2、6、20、21、25、37、38為中正大學之「教學訓輔費用」，金額均在十萬元以下，與「科學技術基本法」受委託研究之補助經費無關，依「國立中正大學採購作業要點」之規定，本即授權由研究計畫之主持人簽會有關單位，逕行辦理即可，毋庸依招標、審標、決標等程序為之，更屬單純之私經濟行為，與公權力之行使無關。原判決以林昭任係受中正大學依「國立中正大學採購作業要點」之授權，從事與中正大學採購公用器材有關之公共事務，屬「授權公務員」，均依貪污治罪條例處斷，併有適用法則不當之違背法令。
㈩末按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第二條第一項定有明文，此為刑法「從舊從輕原則」。故刑法公務員定義因刑法修正而有所變更，當案件遭遇新舊法適用爭議時，應依據刑法第二條第一項規定，原則上採取行為時法律，例外適用最有利於行為人之法律。而有關新舊法比較時，並應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（擇用整體性原則）。原判決理由認定：科學技術基本法於八十八年一月二十日制訂公布，先後於九十二年五月二十八日及九十四年一月十九日修正，其中第六條第三項修正為「公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體接受第一項政府補助辦理採購，除我國締結之條約或協定另有規定者外，不適用政府採購法之規定。但應受補助機關之監督。其監督管理辦法，由相關中央主管機關定之。」……則自九十四年一月十九日之後，依科學技術基本法接受政府補助、捐助之公立學校，就其科學技術研究發展採購，不論其金額大小，均排除適用政府採購法，但仍應適用「政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦法」之規定。而原判決附表一編號 3、4、5之經費來源雖係國科會補助之專題研究計畫，然各該款項之請款時間均為八十九年至九十年間，是上揭採購程序仍應適用政府採購法，林昭任於辦理原判決附表一編號 3、4、5採購行為，仍係受中正大學依政府採購法之委託及授權，而從事與該校有關採購公用器材之公共事務，自屬修正後刑法第十條第二項第一款後段規定之「授權公務員」，亦係修正前刑法第十條第二項之「依法令從事於公務之人員」云云（原判決第二五、二六頁）。然而依原判決認定之事實，林昭任等所為原判決事實三㈠㈡及四㈠之行為（含附表一編號 1、2、3、4、5、6、7、8、9、10；11、12、17、18），其犯罪時間係自八十九年六月至九十年十二月間及九十五年五月間，均有連續犯之關係（原判決第五○、五一頁）。則在此連續犯行為前後，因科學技術基本法已於九十四年一月十九日修正排除適用政府採購法，而刑法公務員之定義亦有所變更，依刑法「從舊從輕原則」及「擇用整體性原則」，其行為自八十九年六月間至九十五年六月三十日止橫跨新舊法之適用時，自應適用有利於被告之九十四年修正後科學技術基本法第六條第三項之規定，上開採購程序既不適用政府採購法，林昭任亦非「授權公務員」。本件被告等於刑法修正後、科學技術基本法修正後，已非屬公務員，參照貪污治罪條例第二條規定之反面解釋，自不能以貪污罪相繩，且依上開「擇用整體性原則」，應一體適用裁判時之法律處斷，乃原判決竟割裂適用行為時及裁判時之法律為同一行為之評價，自屬適用法律錯誤。
二、林昭任以「公款」購買「公物」供學生「公用」無不法所有意圖，不成立「公務員利用職務上機會詐取財物罪」㈠按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，進而決定為其行為
之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀之不法構成要件者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立；又貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，行為人主觀上除須有施用詐術使人交付財物之故意外，尚須有「為自己或第三人不法所有」之意圖，始克相當，屬目的犯（意圖犯）之一種。而所謂「意圖」，即期望之意，亦即犯罪之動機，與責任要件之故意有別；意圖為自己或他人不法之所有，為利用職務上機會詐取財物罪之特別構成要件，倘行為人施行詐術使人交付財物之動機並非為自己或第三人不法所有，其犯罪亦無由成立。
㈡經查：依原判決事實欄附表一及三之記載，林昭任係以向友翔
等公司購買Ａ貨，不願意以自己財物支付上開儀器之貨款，欲以中正大學之公款支付，乃虛偽以向友翔等公司購買Ｂ貨為名，向中正大學請領國科會或工研院等委託機構補助之研究計畫經費或中正大學之教學費用，用以支付Ａ貨之貨款或作為清償林昭任積欠維修上開儀器之費用，亦即以「挖東補西」之方式，採購儀器。茲林昭任雖坦承以不實單據辦理上述採購及核銷經費，但其犯罪動機係因教學所需，為求一時採購急迫與便利，其所取得之經費亦用於購置研究用之儀器，該等儀器均置於學校實驗室供學生使用，此節經證人陳興旺、蔡鎮安、皮先覺、李勇進、侯富雄、邱東佑等於第一審證述在卷，亦為原判決所肯認（原判決第五三頁）。原判決事實既認定林昭任係中正大學化學工程系教授，職司教學研究工作，係為遂行其教學及研究，而從事與中正大學採購「公用器材」有關之「公共事務」（原判決事實欄二）。足見林昭任採購上述公用器材之動機乃為遂行其在中正大學化學工程系教授之教學研究工作，其主觀上係將上述採購之儀器視為中正大學之「公物」，而非私人財物，當無為自己不法所有之意圖至明。詎原判決竟置林昭任之動機而不論，於理由欄認定林昭任以「公款」採購上述「公用器材」，主觀上有為自己不法所有之意圖（原判決理由欄貳、五），並以詐欺罪為即成犯為由，遽認林昭任於取得中正大學所撥付之採購款項（Ｂ款）時，其犯罪行為即已完成，至於其以詐術取得之財物（Ａ貨），係供己獨自使用或供多數之特定人使用（公用），乃犯罪後態度之問題，並不影響罪名之成立云云（原判決第三二、三三頁），顯係將犯罪構成要件之「意圖」，誤為犯罪後態度之問題，另有適用法則不當及理由矛盾之違誤。
㈢次按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外
，均應詳為調查，然後基於調查之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。經查上述儀器設備（Ａ貨）乃中正大學化學工程系林昭任教授所主持之實驗室研究生實驗所需，林昭任為協助其指導學生順利完成論文研究，遂接受學生建議採購上開儀器設備並置放於中正大學實驗室內，不僅供學生自由使用，亦可免費出借其他實驗室學生操作，並再三要求學生要愛惜公物妥善保管，其指導學生因而順利完成論文，並有數人代表中正大學參加比賽獲獎，所申請之專利亦全數歸中正大學所有，此節亦經林昭任歷屆指導之學生蔡鎮安等人於原審證述明確。上開儀器設備雖一度因檢察官調查本案犯罪而扣押，但嗣後法務部調查局嘉義縣調查站已函文中正大學，表示如有使用之需要得申請發還，並經中正大學函請該站發還遭扣押保管之原子力顯微鏡、四點探針座、濺鍍槍、旋轉塗佈機及真空手套箱多功能型，原審受命法官亦於一○○年七月八日勘驗確認上開儀器設備仍置於中正大學實驗室無誤（原審卷第四六、四七頁）。如果無訛，林昭任所採購之儀器設備係屬中正大學之財產而在其支配管領之下，中正大學即為該等儀器設備之所有權人，而非屬林昭任所有，縱林昭任以不法手段採購上述儀器，觸犯其他刑責，但其犯罪動機並非將系爭財物據為私有，反而與中正大學撥款用以辦理相關研究計畫所需之儀器之採購目的相符，原審既已調查上開證據，卻未調查上開標的之所有權歸屬，置上開有利林昭任之證據不問，且未說明其不採納之理由，復有調查未盡及判決理由不備之違誤。
㈣另按有罪判決書之認定事實與其理由之說明，應互相適合，方
為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾之違背法令。有關撥付款項部分，原判決於事實欄附表三認定中正大學總務處出納組人員將林昭任申請購買Ｂ貨之款項撥付予廠商友翔等公司；卻又於理由謂：林昭任以不實憑證辦理採購及核銷，致「中正大學所屬管理（會計）人員因陷於錯誤而撥款予林昭任後，該等公款即移入林昭任之實力支配管領之下」、「上開公款於中正大學撥款交付林昭任之時，林昭任犯公務員利用職務上機會詐取財物罪之犯罪行為即已完成」等語（原判決第三三頁），經核卷內證據資料，並無中正大學所屬管理人員撥款予林昭任之證據。因此原判決事實欄一面認定中正大學總務處出納組係將款項撥付予廠商，但理由欄卻認定中正大學總務處出納組係將款項撥付予林昭任，且認定中正大學所屬人員將款項撥付予林昭任時，其利用職務上機會詐取財物罪之犯罪行為即已完成。事實認定與理由說明，前後齟齬，自屬判決理由矛盾之違背法令。
㈤又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意
，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。查⑴原判決認定林昭任明知並未向三津公司單獨採購附表一編號5、6所載物品，仍委請廠商提供不實發票，交由不知情之系上職員、實驗室助理製作不實採購驗收單據，以辦理採購、核銷程序，使中正大學審核人員陷於錯誤而核准撥款等語（原判決第三一、三二頁）。惟依中正大學九十八年八月四日中正秘字第○九八○○○六七○七號函載明：「（一）附表一編號 5之『影像存取系統』：財產編號0000000－00－000000，於九十年六月一日購入，使用年限五年，化工系於九十六年十月二日辦理該項設備報廢，九十六年十月十九日繳回廢品，該廢品已於九十七年一月九日併同其餘廢品一併拍賣清運。（二）附表一編號 6之『火焰離子偵測器』：財產編號0000000－000－000000，現置放於本校化工館R120實驗室」等語（第一審卷二第九六頁）。如果無訛，「影像存取系統」、「火焰離子偵測器」既均有中正大學之財產編號，前者並用至報廢、繳回廢品及拍賣清運；後者現尚置放於中正大學化工館R120實驗室，則林昭任是否未購買該等物品，即非無疑。原判決就上開有利被告之證據，不加採納，亦未說明其不予採納之理由，逕認附表一編號5、6為虛偽不實之採購，復有判決理由不備之違法。⑵原判決於事實五記載林昭任於九十五年八月間，因其前所簽請實驗室淹水之設備修繕費用尚有剩餘，欲挪為己用，即與趙慶寬基於共同犯意聯絡，以附表三編號十六所示方式，自中正大學詐得九萬一千二百元，支付予三榮工業社，繼由趙慶寬於九十五年十月十三日，將上揭款項扣除營業稅、郵資及匯款手續費後，將餘額八萬三千八百四十四元，匯入林昭任台灣銀行嘉義分行之「000000000000號」帳戶，因認林昭任與趙慶寬共同涉犯公務員利用職務上機會詐取財物罪等情。惟依證人邱東佑於原審證稱：「（你曾經說過『林昭任老師曾經帶你和其他同學去高雄大發工業區三、四次購買實驗用的管線跟一些幫浦，並且由實驗室支付這些費用』是否確有此事？）對。」、「（你是否曾經在未有林昭任老師陪同的情況下去高雄大發工業區購買高真空幫浦零件設備？）有。」、「（有幾次？）一、二次。」、「（還有哪一些同學跟你一起去？）有一次是老師帶我去，另外一次是跟吳家豪一起去。」、「（這些使用三榮工業社匯款採購的真空設備零件有哪些是你去高雄大發工業區採買的？）真空幫浦是我去採買的。」、「（其他的部分是誰去購買的？）應該是老師購買的。」等語（原審卷四第二四、二五頁），並經林昭任之選任辯護人於第一審審判程序提出上開真空設備與零件相片附卷（第一審卷三第二八○至二八三頁）。果若非虛，林昭任如以該筆匯回款項購買上開實驗器材供學生使用，是否有不法所有意圖，亦有疑義，原審未說明邱東佑上開有利林昭任、趙慶寬等證詞不足採信之理由，逕認林昭任將三榮工業社即趙慶寬匯回之上開款項納為己有（公款私用），亦有證據調查未盡及理由欠備之違法。
三、林昭任以不實發票採購Ａ貨報Ｂ帳所製作之「請購單」、「支出憑證黏存單」等文書均非「公文書」，係觸犯「使公務員登載不實罪」，而非觸犯「公務員登載不實罪」刑法第十條第三項規定：「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」而刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，為身分犯，犯罪主體須為公務員，係以公務員明知為不實之事項，故意於其職務上所掌公文書為不實之登載而言。至同法第二百十四條使公務員登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為使公務員為不實登載之人。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員不知其事項而為不實之登載，僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員登載不實罪之餘地。原判決認定林昭任為「授權公務員」，明知附表一編號 1-21，23-38所載內容之統一發票為不實之買賣事項，卻利用不知情之學生助理或系上職員，將不實採購事項登載在職務上所製作之支出請示單或財務請購單，以及將不實採購驗收事項登載在職務上所製作之支出憑證黏存單或零用金動支及憑證黏存單，以辦理核銷程序；均係觸犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪。其中與趙慶寬就原判決附表一編號20；與林華經就原判決附表一編號34犯行，各有犯意聯絡與行為分擔云云。然林昭任於辦理上述科研採購，並非「授權公務員」，已如前述，則其於採購上開物品時所填載之「請購單」、「支出請示單」、「支出憑證黏存單」或「零用金動支及憑證黏存單」等，以辦理核銷程序，縱有不實，亦僅能論以刑法第二百十六條、第二百十四條之使公務員登載不實罪，原判決卻論處林昭任、林華經、趙慶寬以同法第二百十六條、第二百十三條之公務員登載不實罪，併有適用法則不當之違法。至於林昭任與林華經及趙慶寬等人共同製作不實之「統一發票或單據」部分，有無涉犯違反商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪而與使公務員登載不實罪間有裁判上一罪之關係，則應由原審另行認定之，併予敘明。
四、林華經、趙慶寬均不成立「公務員利用職務上之機會詐取財物罪」及「公務員登載不實罪」之共同正犯按貪污治罪條例第二條規定：公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷；同條例第三條規定：與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係指公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書而言。茲林昭任既非「授權公務員」，不成立貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之公務員利用職務上機會詐取財物罪，及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，則林華經、趙慶寬即無與林昭任共犯貪污治罪條例之公務員利用職務上機會詐取財物罪及刑法之公務員登載不實罪之可能，故原判決關於論處林華經、趙慶寬與林昭任共犯公務員利用職務上之機會詐取財物各一罪部分（含公務員登載不實罪），併有適用法則不當之違法。
五、撤銷之範圍以上或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，本件依上述之說明，林昭任並無「授權公務員」之身分，其犯罪主體之身分已有變更，則原判決上揭違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於林昭任犯公務員利用職務上之機會詐取財物十九罪（即原判決附表二所載）及林華經、趙慶寬共同犯公務員利用職務上之機會詐取財物各一罪部分有發回更審之原因。又原判決關於林昭任不另為無罪諭知及被告等有裁判上一罪關係之部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
六、本件無傳喚「專家鑑定人」之必要按法院就「專業法律」問題，固得徵詢從事該法律問題學術研究之人，以書面或於言詞辯論時到場陳述其法律上之意見。但所謂「專業法律」問題，係指其所涉及之法律問題，具有高度之專業性，諸如醫療糾紛、建築技術成規、電腦駭客、核能安全等問題，始有徵詢專家、學者到場鑑定之必要。「授權公務員」之定義為何，「公共事務」究何所指，及「政府採購法」與「科學技術基本法」間之關係，本院從上開歷史法規及立法理由中探求解析，已得心證之理由，尚無窒礙難決情事，毋需徵詢專家鑑定人之意見，林昭任之辯護人聲請傳喚專家、學者到場陳述意見，或請國科會、中央研究院提供書面意見，核無必要，併予敘明。
貳、駁回部分（即原判決關於諭知林昭任無罪及林華經違反商業會計法有罪部分）查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決維持第一審諭知林昭任無罪部分及論處林華經違反商業會計法罪刑部分之判決，駁回檢察官及林華經之第二審上訴（按林華經對於違反商業會計法部分並未提起第二審上訴，見原審卷一第一○、一一頁，原判決駁回此部分之上訴，係未受請求之事項予以判決，附此指明）。檢察官及林華經不服原審判決，分別於一○○年十二月十九日、十二月二十六日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，檢察官就林昭任無罪部分，檢察官及林華經就林華經違反商業會計法有罪部分提起上訴，均未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此等部分之上訴，自非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 許 錦 印法官 周 政 達法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 十六 日
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