最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一四八八號上 訴 人 侯和雄選任辯護人 林辰彥律師
張柏山律師上 訴 人 楊水源選任辯護人 林春榮律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年六月十九日第二審更審判決（一○○年度矚上更㈠字第七八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三四九九至三五○一、四七○八、四七○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人侯和雄圖利罪及上訴人楊水源部分之科刑判決，改判論處楊水源公務員共同犯對於主管事務圖利、侯和雄與公務員共同犯對於主管事務圖利各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：證人胡良、許泰文於檢察官偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，皆具證據能力；上訴人等否認犯罪之辯詞，均不足採。復認：㈠侯和雄部分：其任經濟部常務次長，對於楊水源爭取升任台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）副總經理之人事案，甚為關心，並施加助力；楊水源將其主管自來水公司第六區管理處辦理「鏡面水庫浚渫管理計畫委託技術服務工程」（下稱鏡面水庫工程）之評審委員人數告知侯和雄；證人黃清和於得知上開工程之外聘評選委員名單後，縱曾告知侯和雄，仍難執為侯和雄有利之認定；上開鏡面水庫工程雖非侯和雄主管或監督之事務，但其與具有主管事務權限之楊水源間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項前段規定，仍為圖利罪之共同正犯；證人范祥偉之證詞，不可採信。㈡楊水源部分：其為自來水公司第六區管理處業務經理，係依據自來水法等法令，從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務人員；楊水源於民國九十六年四月二日主持會議結束後，洩漏評選委員名單予胡良，於時間上，並非不可能；證人吳菡清行走之實測時間及模擬光碟呈現之情形，皆不能為楊水源有利之認定；㈢上訴人等共同洩漏外聘評選委員名單，並關說外聘評選委員支持明昱技術顧問股份有限公司（下稱明昱公司），有共同圖利該公司之犯意聯絡及行為分擔，且與明昱公司標得上開工程間，具有相當因果關係；明昱公司標得上開工程所獲得之不法利益，經綜合證人胡偉德、郭得祿、胡良之證詞及採取對上訴人等有利之認定，以決標金額新台幣（下同）四百七十萬元之百分之九計算，為四十二萬三千元；上訴人等所犯上開圖利罪與洩漏國防以外秘密消息罪，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
三、次查：㈠原判決理由先記載：楊水源於九十六年四月二日，將上開工程三位外聘評選委員名單洩漏給胡良，胡良再告知黃清和（見原判決第三十九頁）；嗣記載：楊水源於不詳時地將鏡面水庫工程評審委員人數告知侯和雄等情（見原判決第四十九頁）。二者關於評審委員資訊之流出，雖皆源自楊水源，但前者係洩漏秘密之行為，後者則屬共同正犯間之聯絡，並無所謂理由矛盾情事。㈡原判決已敘明楊水源就其主管之鏡面水庫工程，依政府採購法第四十八條第一項第二款、第五十條第一項第七款規定，應不予評選、議價、決標，而竟違反該等規定，予以評選、議價、決標，使明昱公司標得該工程等情（見原判決第五十五至五十七頁），而侯和雄與楊水源就上開圖利犯行，既有犯意聯絡及行為分擔，彼等自屬違背法律，該當於圖利罪，而非僅違反公務員服務法之行政倫理問題而已。㈢明昱公司取得上開工程標案，雖有上述四十二萬三千元之獲利，但係因上訴人等之圖利行為所致，源自非法手段而取得，自屬不法利益。㈣原判決已載明上訴人等間有犯意聯絡與行為分擔之依據及理由（見原判決第五十八至六十頁），尚無上訴意旨所稱不載理由或違背證據法則等情。㈤證人徐享崑、陳茂輝、胡偉德是否洩漏上開工程評選委員名單，與侯和雄、楊水源之犯行並不相涉，尚難執為彼等有利之認定。又上訴人等於原審並未聲請傳訊徐享崑，原審未予傳喚，亦難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥明昱公司縱因違約而遭扣款二萬六千三百二十元，此為該公司承作上開工程而須支出之相關成本，不影響依該工程決標金額四百七十萬元計算不法利益之認定。㈦本案依憑相關證據，既足認上訴人等有圖利之犯行，則明昱公司之承攬權是否遭解約或撤銷，均不影響上訴人等犯罪事實之認定，尚不得以該公司未遭解除或撤銷承攬權，而反推上訴人等未有圖利犯行。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥法官 何 菁 莪法官 郭 玫 利法官 洪 曉 能本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 十九 日
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