最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一五四五號上 訴 人 楊水源選任辯護人 曾怡靜律師
蔡進清律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年九月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第一五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第四
二五一、七三八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、對主管事務圖利罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊水源上訴意旨略以：㈠原判決認定證人曾春芳於法務部調查局台南縣（已改制為台南市）調查站（下稱台南縣調查站）之調查筆錄對於上訴人並無證據能力，竟仍以曾春芳之證述內容，執為上訴人有罪判決之認定，理由前後矛盾。㈡本件台灣自來水股份有限公司第六區管理處（下稱第六區處）之「水土保持道路排水工程」採購案（標案：WR-95-0601-C5 ，下稱第二案工程），於民國九十五年九月十一日上午十時由主標人吳景明續行開標，因以電話通知投標之廠商均未出席（此項通知程序不合法），經吳景明開封標單後，其中龍山土木包工業、明峰營造有限公司經認定為無效標，揮振土木包工業則為最低標，理應由揮振土木包工業減價一次，詎吳景明竟逕行宣布廢標，且未經長官核准即擅自公告上網，其處置顯有違失，上訴人因曾春芳到場申訴，召集政風、會計及吳景明等人討論後，決定給予減價機會，與會之人均無意見，並無原判決所認上訴人強勢主導續為開標而不顧下屬意見之情，依政府採購法第五十三條第一項之規定，難謂有何不法情事，原審疏未審酌上開規定，其判決違背法令。㈢原審認上訴人明知曾春芳係借牌投標，所憑之證據，僅曾春芳於台南縣調查站供述：我於九十五年九月十一日廢標以後，曾向上訴人表示這三家都是我用的等語，此外別無其他物證，然曾春芳上開證言為上訴人所否認，且曾春芳並非表示「三家都是我借的」，其所謂「三家都是我用的」語焉不詳，是借牌或找協力廠商配合？或以具合作關係之廠商投標？均為工程界常見情形，亦為曾春芳所證述。是其於調查時所述語意不明，原審未予傳訊調查，遽然認定是指「借牌投標」，並認上訴人係因此而知悉曾春芳借牌投標之事，不採上訴人之辯解，有認定事實不依證據及應依法調查之證據未予調查、判決理由不備之違法。再依曾春芳於台南縣調查站調查時之錄音光碟譯文，可知依當時情狀，上訴人是否確有聽聞曾春芳之告知，並非無疑。依曾春芳於第一次審理時之補充說明，其為上開言語時，現場尚有上訴人以外之二名客人，曾春芳豈可能毫無顧忌，向上訴人當場言明伊有借牌投標之不法情事，其所欲傳達者，應係伊為此工程之完成，有相偕或邀請其他廠商一同投標，而使此工程之能早日完成已盡心盡力之意。上訴人縱有聽聞，亦應作此理解。原判決採曾春芳該次審理所言，為上訴人不利之解釋，就曾春芳同次審理時所為與原審解讀不符之陳述，置之不論，有判決理由矛盾及不備之違法。原判決雖引用曾春芳上開錄音光碟譯文為上訴人不利之認定，然就曾春芳有利於上訴人之部分不予採認，有判決不備理由之違法。㈣系爭三件工程之紀錄或簽呈，均由上訴人依分層負責規定，授權秘書或副理決行，並非上訴人所批核，實際核定辦理訂約手續之簽呈是由副理周盛華持用上訴人甲章批核，並非上訴人親自為之，業經上訴人陳明，且有第六區處之函文可稽，原判決認定係上訴人核定工程與揮振土木包工業簽約等情，上訴人知悉該工程有應廢標情況，仍據以核定云云，與卷內證據不符。九十五年九月八日、十一日因曾春芳之申訴，上訴人二次召集吳景明等幕僚到經理室共商解決之道，吳景明未曾表明曾春芳有借牌投標情事，且相關工程最後均由秘書或副理核定，上訴人未曾審閱相關開標文件，如何能得知曾春芳有借牌投標情事？原審認定違背經驗法則及論理法則。㈤系爭工程經公開招標三次，均無人參與投標，依通常情形，顯無任何利潤或有虧本之虞，因此上訴人鼓勵廠商參與投標，以求早日完成工程，在無其他獲利或不法情形之下，能否謂上訴人有圖利廠商之意圖？原判決採用行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書，認定上訴人圖利曾春芳新台幣（下同）十一萬五千餘元，與目前景氣不佳情形相悖，該鑑定書亦記載：不同廠商之成本不同，廠商施工過程中所能獲致之利潤，依所附卷證資料無法得知，如僅就廠商利潤推估，應低於此數，且應扣除合理之管理費用支出等語，原判決卻認定此即為本件上訴人圖利曾春芳之金額，所為認定與上揭證據不合，原判決未依鑑定書所載，對曾春芳施工之各項用人費用、工作設備成本等因素加以審酌考量，又未說明其無需斟酌之理由，有理由不備等違法。上訴人一再辯稱曾春芳並未賺到錢，曾春芳亦一再供稱該標案不划算、根本沒人要標、都賠錢等語，已表明其本無投標意願。曾春芳施工團隊來自屏東高樹，應支付車輛之油料費等額外開銷。施工成本更高，無利可圖。證人翁榮順亦證稱曾春芳曾向其抱怨該工程不好做，原判決不採又未說明其理由，且上訴人上述辯解，與鑑定意見相符，合乎經驗法則，原判決有理由不備之違法。曾春芳之施工成本究竟多少？實際獲利多少？事實尚未明瞭，無從據以認定上訴人有無貪污治罪條例第十二條第一項減刑規定之適用，原判決有理由不備、應調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人圖利十一萬五千餘元，唯理由內另記載工程決標金額為一百五十萬元，雖為得標廠商合理利潤，仍為得標廠商所不應取得，該數額即為圖利之數額等語，事實與理由矛盾。原判決未依上開鑑定書意見，扣除合理雜費，逕以最高金額計算其利潤，且採最不利於上訴人之認定，卻又於理由內謂係以最有利於上訴人之認定云云，有理由矛盾之情形。㈥上訴人未曾受過政府採購法之訓練，於九十五年九月十一日所召集之會議，參加之成員大多曾參加政府採購法之訓練，且為申訴審議委員會之委員，其等開會時均無人提出反對意見，此可參酌證人王文進、吳景明證言，上開會議應等同採購申訴會議，上訴人僅指示續行開標，並無要求承辦人一定要讓曾春芳得標，原審認定上訴人有圖利曾春芳之意圖，違反證據法則至明。與會之人對上訴人續行開標之指示，當場均無意見，且按會議結論辦理，上訴人主張應有公務人員保障法第十七條規定之適用，原審未予調查審酌，判決亦有疏漏。依政府採購法第六十條之規定，本件顯可另設定一定期限，通知廠商前來比減價格，並未規定廠商於開標時未到現場即失去比減價格之資格。當時揮振土木包工業投標價格與底價差距不大，廠商非無投標承作之意。證人沈德麟於第一審證稱曾春芳已於電話中同意盡速到場完成比價作業，而曾春芳至遲於九十五年九月十一日十二時即已趕到現場，為原判決所認定。不論行政作業之耗費或廠商權益之保障，均無堅持不允曾春芳比減價格之理由。況本案經合法上網公告之開標日期為九十五年九月八日，當日廠商均有到場，無保留決標之正當理由。當日經上訴人召集諮詢討論確認後，該保留決標業經撤銷而無效力。承辦人吳景明未於當日投標廠商未離去前續行開標，僅以非正式之電話通知方式向廠商表示遲延至同年月十一日再行開標，該後續期日之合法性如何？是否仍屬公告之開標期日？已有疑義。廠商因準備不及或已有既定行程，致未能於該臨時改定之日期出席或遲延出席，此時剝奪依法得比減價格之權利，更明顯有違比例原則。上訴人經召開會議討論後始為決定，顯非袒護廠商。按機關首長綜理本機關事務，對外代表本機關，並指揮監督所屬機關人員，中央行政機關組織基準法第十七條定有明文。分層負責明細之規定，應僅屬機關內部工作之分配，絕非限制或排除經理對區處內大小事務所應負擔之權責。若上訴人為貫徹個人意見，豈有召開會議之必要。另依行政一體原則，本案上訴人裁示續行開標，原判決認有不法，應揭示有違反何種法令，上訴人如何明知有違背法令，不能以上訴人否決吳景明原有之決定，即謂有違法。原判決此部分有不適用法則或適用法則不當之違法。㈦原判決事實認定上訴人對系爭工程採購決標事務有主管權限，惟理由內就上訴人之主管事務究竟是指「決標事務」或是「採購事務之開標與契約簽訂之作業」？事實之認定與理由說明不相一致。又理由所採台灣省自來水股份有限公司各區管理處分層負責明細表，係規定預估底價未達查核金額之採購在「保留決標」之決標由經理核定。判決理由卻認定「預估底價未達查核金額之『保留決標』由……經理核定」。其理由說明與所採之證據不相適合。辯護人一再辯稱本件因吳景明所為「保留決標」之處分，與採購法規定有違。依政府採購法施行細則第四十八條、第七十一條相關規定意旨觀之，「保留決標」應以開啟廠商投標文件之標封為前提，而吳景明第一次宣布保留決標當時，難謂符合政府採購法第五十條第一項第一至四款之異常關聯情形，或類似之情形而符合同條項第五款之規定。吳景明於調查局詢問時證述：本件除投標廠商之住址相近及投標時間相近，於招標文件內未發現任何異常等語，所為明顯違法不當。正確方式應為「暫停開標」而非「保留決標」。依吳景明於決標紀錄表上之記載，亦可見當時政風室主任王文進確已提出與吳景明不同之看法，並經吳景明於原審證稱經理、政風主任均認為我小題大作等語，並非上訴人一人一意孤行。本件不僅無所謂預估底價未達查核金額之「保留決標」職權行使問題，上訴人亦無對該工程採購決標事務之主管權限，原判決未說明上揭辯解不足採之理由。此外，「預估底價未達查核金額之『保留決標』之決標」究竟所指為何，既涉及上訴人是否犯罪，原判決未予調查，致事實尚有未明瞭，有依法應調查之證據而未予調查之違法。至證人王文進所稱：認同吳景明所為云云，顯係卸責之詞，自不足採信。曾春芳因上訴人請託始願施作本件工程，上訴人因而較為關心，並不悖常情。不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益，即認為圖利。本案經調查後知曾春芳有借牌情事，已在開標兩年以後，以該事後調查結果對上訴人先前之合法確信判斷加以責難，顯有失公允。㈧原判決認定上訴人有直接圖利曾春芳之故意，竟以上訴人「明知違反政府採購法之規定，至為明確，據此足信其主觀上有圖利曾春芳之犯意，已可認定」云云等推測之詞裁判，就構成要件事實未經嚴格調查，有認定事實不依證據之違法。且按圖利罪與便民不同，公務員倘因違反法定程序處理事務，或處理事務不當，而不涉及從中圖謀私利之廉潔性，仍不具圖利罪之可罰性。上訴人一再辯稱本案係為提高自來水公司服務品質與企業形象，曾春芳參與系爭三件工程投標既無利可圖，上訴人更無圖利曾春芳之動機與意圖；原判決亦認定上訴人係為使本案工程得以順利發包才找曾春芳參與投標；曾春芳已於台南縣調查站多次表示工程無利可圖，不想承作之意，有光碟譯文可參，益見上訴人為急於完成工程，一再請託曾春芳投標幫忙，上訴人行事縱有不當，然所為辯解非無可採。原判決就此未說明不採之理由，有理由不備之違法。（含101.10.31 上訴意旨5-6 頁）曾春芳已於台南縣調查站詳敘伊係因上訴人一再請託，且感於前一工程中上訴人多加照顧，始不敢拒絕而願意承作。可知上訴人確殫精竭慮，難認有何圖利意思。曾春芳前於高樹營運所施作之工程品質甚佳，業經證人翁榮順於原審證述明確。曾春芳於系爭第二案工程中，與以第一案相同精神投標施作，竟遭論有不法利益，實甚無辜。上訴人於系爭第二案工程中，為求節約公帑，確保工程品質，始與曾春芳有較多互動，竟遭論有違法圖利情形。原判決就曾春芳等有利於上訴人之事證及論據，均未予採納，未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違法。㈨系爭第二案工程係由曾春芳以揮振土木包工業開立發票請領工程款。原判決事實欄亦認定曾春芳係借牌，則其應是間接獲利，核與原判決事實認定上訴人直接圖利曾春芳等語不同，有判決理由矛盾之違法。原判決採前開鑑定意見書所示最高金額，於理由內仍認該金額顯低於九十五年度營利事業各業同業利潤標準。若再扣除什費等支出後，曾春芳所獲利潤應遠低其從事其他工程案件合理所得。系爭第二案工程內容為第一案工程之延伸，施作內容與單價均類似，所獲利益顯應與第一案工程相仿。原判決既認曾春芳於第一案工程中所獲利潤甚少，不願施作，係因上訴人情商始願以較低獲利施作，上訴人並無圖利意思，並據此認定上訴人此部分無罪。則於相同情形之第二案工程，原判決未論上訴人主觀意思上有如何之轉折，即論上訴人有圖利曾春芳之意思，顯有判決理由矛盾之違法。㈩依政府採購法第二十二條第一項、第十八條第三項規定，系爭第二案工程既經公開招標三次，均無人投標，上訴人機關若因此僅與揮振土木包工業一家單獨議價，亦為法之所許。茲因上訴人及相關承辦人不明上開規定，為縮短發包時程而指示續行開標，與依上開規定處理結果並無不同，應無圖利廠商之意圖。貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因廠商本該有合理之利潤，上開規定所稱之不法利益，自須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標、比價過程涉及不法，遽視合理之利潤為不法利益。原判決將本件工程合理利潤十一萬餘元全數皆視為不法所得，顯有違誤云云。
惟查原判決依憑證人黃燈永、蔡文俤、邱文通、莊幸珠、許梅蘭、曾文婷、曾春芳、吳景明、蔡秀敏、林振來、沈德麟、王文進、許文菁之證言，卷附第二案工程之公開招標公告、招標、訂約資料，揮振土木包工業、龍山土木包工業、明峰營造有限公司投標資料，台灣自來水公司各區管理處分層負責明細表、人民陳情案件處理作業規定、組織章程及各區管理處組織章程、各區工程處暫行組織規程，行政院公共工程委員會九十七年九月十五日工程企字第○○○○○○○○○○○號函，第六區處一○一年三月十五日台六政字第○○○○○○○○○○○號函，行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書，第二案工程發包工程竣工計價單、工程結算驗收證明書等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄二所記載關於第二案工程圖利部分之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人犯對主管事務圖利罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何圖利曾春芳之犯行，辯稱：系爭第二案工程部分，伊並未交付詳細表予曾春芳，亦不知曾春芳借牌圍標，九十五年九月八日開標當日伊並未看到主標人吳景明遞交之保留決標簽呈，同年月八日、十一日伊於接獲曾春芳申訴後，依據台灣自來水股份有限公司人民陳情案件處理作業規定，召集相關人員聽取專業意見後，經在場相關人員無反對意見下，始表示續行開標，伊不知政府採購法之相關規定，更無圖利曾春芳獲取不法利益之動機與意圖云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。就系爭第二案工程圖利部分，原判決並未採用曾春芳於台南縣調查站之陳述為論罪之依據，上訴意旨指摘原判決以曾春芳於調查站之陳述執為上訴人有罪判決之認定，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，並非合法之上訴第三審理由。上訴人如何明知曾春芳就第二案工程有違反政府採購法規定之借牌投標情形，原判決已依憑曾春芳於偵查時之證述，以及在曾春芳住處搜索查扣之台灣省自來水公司南區工程處單價分析表及台灣省自來水公司第六區管理處詳細表，說明上訴人如何於第六區處辦理系爭第二案工程招標前，已交付扣案之台灣省自來水公司第六區管理處詳細表予曾春芳，並力邀曾春芳前來施作該工程，曾春芳如何分別向黃燈永、蔡文俤、邱文通借用揮振土木包工業、龍山土木包工業、明峰營造有限公司之名義投標，並由曾春芳委由其不知情之配偶許梅蘭分赴屏東縣里港郵局、高樹郵局、台南市○○路郵局分別購買郵政匯票三張，作為揮振土木包工業等之押標金，再於廠商出席代表填載不知情之許梅蘭、曾文婷分別為龍山土木包工業、明峰營造有限公司出席代表，曾春芳則以自己為揮振土木包工業之出席代表，備妥所有投標文件投遞，而在第二案工程於九十五年九月十一日續行開標時，如何因龍山土木包工業、明峰營造有限公司標單修改未蓋章認定為無效標，最低標之揮振土木包工業未派員出席，致無法進行議（減）價作業，由吳景明依法宣布廢標，並上網公告及第二次公開招標之訊息。曾春芳得知廢標訊息後，如何向上訴人表明投標三家廠商均為其所提供，何以會宣告廢標等語。上訴人明知投標廠商有借用他人名義及證件之情形，如何仍於同日十三時三十分召集沈德麟、許文菁、吳景明等人，不顧吳景明提出第一次開標程序業已辦理廢標公告，及第二次公開招標作業已上網公告，未經法定正當程序不得任意撤銷之意見，指示吳景明及相關會辦單位人員，以廠商有出席之方式，重新辦理揮振土木包工業議（減）價作業，使曾春芳所借用之揮振土木包工業以底價一百五十萬元得標，上訴人如何知悉該工程有法定應予廢標之情況下，仍據以核定該工程之簽約等情，原判決均已論述甚詳。而吳景明未通知廠商限期辦理說明、減價、比減價格、協商、更改原報內容或重新報價，逕予宣告廢標，縱有不妥，然曾春芳本應依政府採購案件之疑義、異議、申訴之程序為之，上訴人於曾春芳向其口頭異議，於得悉曾春芳借牌圍標之情事後，仍指示吳景明及相關會辦單位人員，更改為廠商有出席之方式，重新辦理揮振土木包工業議（減）價作業，使曾春芳所借用之揮振土木包工業得以底價決標，如何足見上訴人明知該次投標有違反政府採購法之規定，如何有圖利曾春芳之犯意，原判決均已於理由內一一論述明確。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。又原判決係引用曾春芳於原審證述：其於九十五年九月十一日如何至上訴人辦公室向上訴人表示該三家投標廠商均為伊用的為何還廢標等語，以及吳景明迭次證稱：其宣布廢標並即上網公告廢標後，上訴人如何聽完曾春芳之說詞即直接口頭裁示以開標日已有廠商出席，命其重新辦理開標程序，嗣由超出底價之揮振土木包工業進行議（減）價作業，並由揮振土木包工業以底價決標等語，證人許文菁、沈德麟、王文進各證述上訴人如何指示繼續辦理議（減）價作業之情，認定上訴人知悉曾春芳係借用他人名義投標，原判決並非引用曾春芳於台南縣調查站調查時之錄音光碟譯文為上訴人不利之認定。另按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。原判決復說明，依曾春芳於第一審證稱本件工程其利潤不到百分之八，於原審證述系爭工程伊沒有作帳，也沒有精算清楚等語，系爭第二案工程既無相關帳冊憑以核計其究有無利潤，自不得僅憑其上揭所述認定有無利潤及利潤若干。已說明其取捨之理由，原判決未再說明何以不採曾春芳於台南縣調查站所為類似內容之證言，並非理由不備。再經原審囑託行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果，如何認定系爭第二案工程實際給付廠商之「包商利潤及什費」為十一萬五千九百八十三點七三元，此數額如何顯低於九十五年度營利事業各業同業利潤標準，其中與系爭第二案工程性質相同之土木工程業之濬水工程淨利率十、沈箱工程淨利率九、其他一般土木工程淨利率九、道路工程淨利率九，因採最有利於上訴人之認定，認圖利數額為十一萬五千九百八十三點七三元。參酌系爭第二案工程係上訴人借用揮振土木包工業之名義及證件參與投標並得標，於施作完畢後第六區處已給付揮振土木包工業工程款一百五十五萬八千五百一十八元，是曾春芳借用揮振土木包工業取得上開不法利益，上訴人確有直接圖利曾春芳之犯行。原判決所憑上開鑑定書認定上訴人圖利曾春芳之數額，已扣除得標廠商之材料成本、管銷費用及稅捐後，得出合理之利潤，認係違法取得之不法利益。所為論斷，俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指適用法則不當、理由不備、矛盾等違法情形。原判決就部分枝節事證未逐一論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，即與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、洩漏國防以外之秘密罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該條所明定。上訴人另因洩漏國防以外之秘密文書三罪部分，第一審係依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決予以維持，自不得再上訴於第三審法院，上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 陳 春 秋法官 周 政 達法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日
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