最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一五七○號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林金河選任辯護人 王進勝律師
吳建勛律師江雍正律師被 告 蔡博文選任辯護人 李昌明律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十二月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第三七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一二○九三、一二八三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林金河有罪及蔡博文部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、林金河有罪部分：本件原判決認定上訴人林金河有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之無罪判決，改判論以林金河犯對於主管事務圖利他人罪，量處有期徒刑五年二月，褫奪公權三年，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件原判決認定：林金河係高雄縣杉林鄉公所（改制為高雄市杉林區公所）建設課技士，承辦「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案（下稱甲採購案），明知依政府採購法第五十條第一項（第三款）之規定，廠商以借用他人名義或證件之方式，參與投標者，應不予開標。林金河明確知悉蔡奇育為漢特工程顧問有限公司（下稱漢特公司）經理，為圖漢特公司取得監造費用之不法利益，於民國九十五年三月七日、十四日，列席甲採購案資格審查時，在蔡奇育代表碧山工程顧問有限公司（下稱碧山公司）參與投標之情況下，未向主持人林榮森告知，「疑」有碧山公司名義遭蔡奇育所屬漢特公司借用參與投標情事。於同年月十五日，列席甲採購案開標時，亦未向主持人鍾泰龍表示，上述漢特公司借用碧山公司之名義，參與投標情事。漢特公司因而以新台幣（下同）四十七萬二千六百四十一元，得標甲採購案，獲得不法利益十萬三千九百八十一元等情；並於理由中說明：依林金河於調查員詢問（下稱警詢）時供述、蔡奇育於第一審之證述有關林金河多次與蔡奇育接觸所獲訊息，及取得蔡奇育名片各情，林金河應足以確定蔡奇育係漢特公司人員等語（見原判決第二、三、九、一○頁）。查林金河知悉蔡奇育係漢特公司人員，卻代表碧山公司出席甲投標案審查、開標等情，尚非等同於林金河知悉漢特公司係借用碧山公司之名義，參與甲採購案投標。以蔡奇育於第一審證述「（審判長問）但是林金河表示，開標當日他有問你，你不是漢特公司的人，怎麼會來投標？（蔡奇育答）我印象中很簡單跟他說我代表碧山公司。」（見第一審卷第一二八、一二九頁）。參酌卷附各廠商參與不同投標案所出具授權書影本（見九十九年度他字第一七七○號卷一第四五、四七、五五、五七頁、卷二第九二、九三頁），可見投標廠商負責人多有授權他人代表投標廠商出席審查、開標之情形。則投標廠商負責人授權他人代表出席審查、開標是否符合規定？碧山公司負責人倪永富有無授權蔡奇育代表碧山公司出席？蔡奇育代表碧山公司出席，是否符合有關投標規定？仍不無疑問存在。此攸關認定林金河是否明知漢特公司係借用碧山公司之名義，參與甲投標案投標，自有進一步調查、審酌之必要。乃原審未詳為調查、審酌，即以林金河應足以確定蔡奇育係漢特公司人員為由，遽認林金河明知漢特公司係借用碧山公司之名義，參與甲投標案投標，而為不利於林金河之認定，難認適法。㈡無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又同法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」；第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就認定犯罪事實所憑證據應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭解各該證據之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，俾法院形成正確之心證。故事實審法院未於審判期日踐行法定調查證據程序，即採取無證據能力、未經合法調查之證據，據為認定犯罪事實之依據，自非適法。本件原判決採取卷附不屬起訴書證據清單所列證據之財政部所訂「九十五年度營利事業各業同業利潤標準」（下稱本件同業利潤標準）所載有關「土木工程顧問業」之淨利率百分之二十二（見原審卷第二五○頁），據以計算認定林金河圖利漢特公司之金額（見原判決第一一、一二頁）。但原判決並未說明本件同業利潤標準具有證據能力之理由，即採為判斷之依據，已不無可議。又依原審一○一年九月二十五日、十二月十一日審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日並未就本件同業利潤標準踐行法定調查證據程序，使檢察官、林金河及其辯護人有表示意見及辯論之機會（見原審卷第一四三至一五二頁、第二○七至二三九頁），即逕採為認定林金河犯罪事實之依據，依上開說明，難認於法無違。以上，或係林金河上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於林金河有罪部分，有撤銷發回更審之原因。
二、蔡博文部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告蔡博文係高雄縣大樹鄉公所（下稱大樹鄉公所，改制為高雄市大樹區公所）建設課技士，為依法令執行法定職務之公務員。於九十四年十二月間，漢特公司負責人洪福源為順利標得大樹鄉公所承辦之「高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸九十四年颱風過後緊急疏濬工程暨土石標售」測量、設計及監造採購案（下稱乙採購案），遂透過蔡燕林向蔡博文表示得標意願。詎蔡博文竟基於違背職務收受賄賂之犯意，向洪福源表示必須支付約工程款百分之十二作為對價，始得順利得標。洪福源乃於九十四年十二月二十七日前某日，在大樹鄉公所對面ＫＴＶ內，交付約十三萬元予蔡博文。蔡博文隨即告知緊急疏濬工程施工地點及範圍，並請漢特公司事先派員進行簡易測量、製作招標所需之「測量、設計及監造工作委託計畫書」。惟因漢特公司並不具備緊急疏濬工程之委託監造廠商必須具有土木技師執照之條件，洪福源遂向蔡博文明白表示其將向碧山公司負責人倪永富借用碧山公司之牌照投標，而蔡博文亦明知依政府採購法第八十七條第五項之規定，投標廠商不得借用他人名義或證件投標，仍同意洪福源借用碧山公司之名義及證件投標，並隨即於九十四年十二月二十七日函請漢特公司及碧山公司於隔日（即九十四年十二月二十八日），前往大樹鄉公所辦理比價開標作業。於九十四年十二月二十八日開標當天，洪福源派遣漢特公司經理蔡奇育代表碧山公司；不知情之漢特公司副理吳相臣代表漢特公司，前往進行虛偽比價作業。開標結果，因漢特公司欠缺土木技師執照資格不符，而由碧山公司以九十萬五千七百零四元，得標乙採購案。上開得標款項，分別於九十五年三月十五日、五月二十二日、六月十二日、八月二十三日，由大樹鄉公所以國庫支票軋入永豐商業銀行鳳山分行之碧山公司帳戶。經倪永富扣除百分之十八之借牌利益後，再以支票、匯款或現金等方式，將剩餘工程款支付予蔡奇育或洪福源，倪永富因此獲得十六萬三千零二十六元之借牌利益。因認蔡博文涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明蔡博文有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審關於論處蔡博文犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑部分之科刑判決，改判諭知蔡博文無罪，固非無見。
惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款，定有明文。又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙，仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條，以符訴訟經濟原則。故事實審法院依調查結果所認定被告犯罪事實，縱與起訴書所指被告犯罪事實，並非全然一致，法院應在不妨害基本社會事實同一性，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有起訴書所指犯罪事實，逕予諭知無罪。又貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之對（非）主管（監督）事務圖利罪，係處罰公務員圖利行為之概括規定，倘公務員圖利行為，不合貪污治罪條例各條處罰圖利行為之特別規定，仍應審酌是否符合對（非）主管（監督）事務圖利罪之構成要件，不得逕行諭知無罪。查本件公訴意旨認蔡博文違背職務收受洪福源所交付十三萬元之賄賂，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪（見起訴書第二、三、一二頁）。而原判決理由則說明洪福源於警詢、檢察官訊問時及第一審所指有關交付蔡博文賄賂之計算方式、金額及地點等情，有前後不一之瑕疵，又缺乏確實補強證據，故不能證明蔡博文有公訴意旨所指違背職務收受賄賂犯行，因而諭知蔡博文無罪等情（見原判決第二八至三○頁）。但本件起訴書犯罪事實欄記載：蔡博文明知依政府採購法第八十七條第五項之規定，投標廠商不得借用他人名義或證件投標，仍同意漢特公司負責人洪福源借用碧山公司之名義及證件投標。於九十四年十二月二十八日開標當天，洪福源派遣漢特公司經理蔡奇育代表碧山公司；不知情之漢特公司副理吳相臣代表漢特公司，前往進行虛偽比價作業。開標結果，由碧山公司以九十萬五千七百零四元得標。上開得標款項，分別於九十五年三月十五日、五月二十二日、六月十二日、八月二十三日，由大樹鄉公所以國庫支票軋入永豐商業銀行鳳山分行之碧山公司帳戶。經倪永富扣除百分之十八之借牌利益後，再以支票、匯款或現金等方式，將剩餘工程款支付予蔡奇育或洪福源，倪永富因此獲十六萬三千零二十六元借牌利益等語（見起訴書第三頁）。是有關蔡博文對主管事務違背法令圖利之犯罪事實，業經起訴甚明，自應審理判決。原審未就上述起訴事實為有罪、無罪、不受理或免訴之諭知，亦未敘明未為諭知之理由，難謂適法。又洪福源於警詢、檢察官訊問時及第一審有關蔡博文知情並同意漢特公司借用碧山公司之名義及牌照，參與乙投標案之投標之證述（見九十九年度他字第一七七○號卷一第二八九頁、卷二第三頁、九十九年度他字第一八七三號卷第一四頁），似無前後不一之情。則蔡博文有無違背法令對主管事務圖利之犯意及犯行？與起訴書所指違背職務收受賄賂犯罪事實之基本社會事實是否同一？應否變更起訴法條而為裁判？均饒有再加審酌之必要，自應予以辨明。原審未就此詳為調查、審酌，並進一步敘明論斷之理由，即遽為有利於蔡博文之認定，亦難認適法。㈡測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應；反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已。又鑑定係藉助鑑定人、醫院、學校或其他相當之機關、團體在專業領域上之知識、經驗，提供關於待證事實之專家意見，事實審法院取捨鑑定結果，應本於採證、認事之職權行使，敘明理由為之。是事實審法院認為鑑定結果有欠明瞭或不完備者，得指明具體情況，先命以書面或言詞補充報告、說明，或依刑事訴訟法第二百零七條之規定，命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，不得逕行予以摒棄。本件檢察官於偵查中經徵得蔡博文、洪福源之同意，囑託高雄市政府警察局於九十九年六月八日對蔡博文、洪福源進行測謊鑑定；蔡博文就「有關本案，九十四年間，你有沒有拿到洪福源十三萬元？」回答「沒有」，認呈不實反應；洪福源就「有關本案，你有無拿約十三萬元給蔡博文？」認測謊圖譜未達有效比對程度，致無法研判，有該局九十九年八月九日高市警鑑字第○九九○○四五四七三號測謊鑑定書（下稱本件測謊鑑定書）在卷可稽（見九十九年度他字第一八七三號卷第一四七至一五三頁）。原判決理由說明：本件測謊鑑定書雖研判蔡博文否認收受十三萬元賄賂，有說謊情事，但洪福源經測謊鑑定，卻未能獲致有效生理圖譜，足見測謊並非人人有效。且蔡博文於接受測謊前之九十九年五月二十六日檢察官訊問時，否認認識洪福源、表示對蔡燕林印象很模糊（見九十九年度他字第一七七○號卷二第七一頁），表現出逃避、不敢面對真相之態度。蔡博文於九十九年六月八日接受測謊鑑定時，於此種逃避、複雜心情下，而有情緒波動之反應，自屬可能。則蔡博文於測謊過程，縱經研判有說謊反應，亦非必然可推論洪福源之證述係屬實在，自不得以本件測謊鑑定書為蔡博文不利之認定等語（見原判決第三一、三二頁）。然洪福源經測謊鑑定結果，認測謊圖譜未達有效比對程度，致無法研判，係顯示何等意義？是否表示測謊鑑定並非人人有效？蔡博文於接受測謊鑑定前之九十九年五月二十六日檢察官訊問時，否認認識洪福源、表示對蔡燕林印象很模糊等情，是否影響於蔡博文測謊鑑定之準確性？均事涉專業，自宜請原鑑定機關補充說明，或再選任、囑託他人繼續或另行鑑定，以期確實。乃原審未就此加以調查，亦未說明理由，遽行捨棄本件測謊鑑定書之意見，而為有利於蔡博文之認定，有欠允當。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於蔡博文部分，亦有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 宋 明 中法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十三 日
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