最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一五九號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅○○ 女民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○路0段（以下地址詳卷）尹○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○路0段（以下地址詳卷）共 同選任辯護人 常照倫律師
王冠瑋律師上列上訴人等因被告等妨害家庭案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第六八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一三六六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）尹○○、羅○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實。乃維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處被告等共同犯刑法第二百四十二條第一項之移送被誘人出中華民國領域外罪（均依刑法第二百四十四條及同法第五十九條規定遞減其刑，羅○○部分並諭知緩刑）罪刑之判決，駁回被告等及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款定有明文。略誘罪之成立，須以強暴、脅迫、詐術等不正手段而拐取之者為要件，若被誘者有自主意思，或並得其承諾，即屬和誘範園，不能以略誘論（本院二十年上字第一三○九號判例參照）。但被誘人如為無同意能力之幼童，縱未對之施以強暴、脅迫、詐術等手段，仍屬略誘（本院二十六年上字第一一六六號判例意旨參照）。原判決認定尹○○與告訴人查○○原為夫妻，羅○○係尹○○之母親。尹○○與告訴人於婚姻關係存續期間之民國九十五年○月○○○日，生下尹伯○與尹仲○孿生子。至一○○年間，尹○○與告訴人因感情不睦而興訟，告訴人訴請法院裁判離婚，並聲請酌定尹伯○與尹仲○之權利義務由其行使或負擔。詎尹○○與羅○○於上揭裁判離婚事件訴訟繫屬期間，明知告訴人係尹伯○之母親，得與尹○○共同對尹伯○行使親權，而為有監督權之人，竟於一○○年六月八日，共同基於和誘未滿十六歲之男子，脫離有監督權之人及移送被誘人出中華民國領域外之犯意聯絡，未告知及取得告訴人之同意，推由羅○○帶同尹伯○搭機前往○○○居住、就學，因而移送尹伯○出中華民國領域外，使尹伯○完全脫離告訴人之監督權等情，爰認被告等共犯刑法第二百四十二條第一項之移送被誘人出中華民國領域外罪（想像競合犯同法第二百四十一條第三項、第一項之準略誘罪）等情。若所述無訛，因尹伯○由羅○○帶同搭機前往○○○時，乃甫滿五歲之幼童，衡情尚無同意能力，關於被告等共同使尹伯○脫離告訴人之監督權部分，依上開說明，即應成立刑法第二百四十二條第一項之略誘罪，而非同條第三項、第一項之準略誘罪。乃原審就被告等該部分之所為，論以刑法第二百四十二條第三項、第一項之準略誘罪，自有適用法則不當之違背法令。㈡、有罪之判決書，應於理由內分別情形記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。又刑法第二百四十一條第三項、第一項之準略誘犯行（或同條第一項之略誘犯行），以行為人主觀上具有使被誘人脫離家庭或其他監督權人之故意，為其犯罪構成要件之一，且必須具有惡意之私圖（參與本院二十七年非字第一六號判例）。若其客觀行為係出於其他原因，並無使被誘人脫離家庭或其他監督權人之故意者，因缺乏主觀犯意，自不能以該罪相繩。而被告是否確有使被誘人脫離家庭或其他監督權人之故意，須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方該當該罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。原判決事實已記載：「尹○○與告訴人查○○原係夫妻，……於一○○年四月十五日在當時共同居住之台中市○○區○○路○段住處（詳細地址詳卷）內，因子女管教問題發生爭吵後，……查○○即帶同次子尹仲○離家，轉往其妹妹住處居住，雙方自此感情即生嫌隙，未再同住一處」（見原判決第一頁犯罪事實一第一行至第九行）。嗣尹○○係「要求母親羅○○（即尹伯○之祖母）帶同尹伯○一同前往○○○，讓尹伯○在○○○『居住、就學』」（見原判決第二頁第十六行至第十七行）。被告等復辯稱：「尹伯○自出生以來，即由羅○○照顧，長期往返於台灣與○○○之間，告訴人為便利羅○○於○○○照顧尹伯○，甚且簽署聲明書，同意由尹○○胞妹尹○倩『全權監護』尹伯○，『全權負責』尹伯○至十九歲止，居住於○○○期間之社會及經濟福利等事宜」（見原判決第六頁第二十二行至第二十六行）。原判決且認：「尹○○與告訴人原係配偶，尹伯○、尹仲○雙胞胎係雙方於婚姻存續中之九十五年間所生，尹伯○為長子、尹仲○為次子，告訴人在○○○生產後，尹伯○、尹仲○亦因在該國出生，而取得○○○公民身分，嗣尹伯○、尹仲○出生後，隨告訴人返回台灣。其間，……告訴人因工作繁忙，致尹伯○多數時間係委由奶奶即羅○○照顧，尹仲○則多數時間委由外婆即告訴人母親照顧，而尹伯○在委託羅○○照顧期間，曾多次由羅○○帶同前往○○○居住數日至數月不等之期間後，即返回台灣居住。」及「尹伯○自000年0出生後，有多次往返台灣、○○○之紀錄，其中在○○○較長之期間分別為九十七年六月二十九日至九十七年十二月二十六日共六月、九十八年三月二十六日至九十八年十二月四日共八月、九十九年三月二日至九十九年五月七日共二月，其餘各次在○○○停留之期間各約二日、四日、七日、八日、十日、十一日、十五日、一月不等」（見原判決第七頁第二十行至第八頁第一行、第二十五頁第十八行至第二十三行）。以上情形如果無訛，則尹伯○係於告訴人查○○離家，未再同住一處後，尹○○為具有○○○國籍身分之尹伯○「就學」問題，而要求母親羅○○帶同尹伯○一同前往○○○（即尹伯○之僑居地）居住，以便就學。且「告訴人因工作繁忙，致尹伯○多數時間係委由奶奶即羅○○照顧」，多次往返台灣、○○○之間，曾在○○○居住八月、六月、二月，及二日、四日、七日、八日、十日、十一日、十五日、一月不等。依其情形，被告等主觀上有無使尹伯○脫離家庭或其他有監督權人之故意，及是否「具有惡意之私圖」？原審未予斟酌並敘明其理由，即遽行判決，自嫌速斷。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 一 月 十四 日
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