最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一六○五號上 訴 人 曾○○上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月十八日第二審判決（一○一年度侵上訴字第二六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度營偵字第六九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、得上訴第三審部分（即犯罪事實二、三、四、五、六之㈢部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人曾○○（代號0000000000Ａ，真實姓名、年籍詳卷，因患有妄想症之精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低）有其事實欄二至五、六之㈢所載妨害性自主等犯行，已詳敍所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪所辯各語，認不足取，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於其附表一部分之科刑判決，改判仍論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制性交未遂五罪刑（即犯罪事實二，各處有期徒刑三年）、對未滿十四歲女子犯強制性交既遂一罪刑（即事實四，處有期徒刑六年十月）、犯強制使未滿十八歲之人被拍攝猥褻之物品二罪刑（即事實五，各處有期徒刑四年）、成年人故意對少年犯強制罪一罪刑（即事實六之㈢，處有期徒刑十月），並駁回上訴人其他部分之第二審上訴（原判決附表三包括：對未滿十四歲女子犯強制性交罪十罪刑，各處有期徒刑六年十月；對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪一罪刑，處有期徒刑二年八月），並為相關從刑及應執行刑之諭知。從形式上觀察，並無違背法令情形。上訴人不服提起上訴。惟查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背證據法則、經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。原審綜合案內相關事證，以證人Ｂ女（上訴人之妻，真實姓名、年籍詳卷）陳述案發後Ａ女（民國000年出生，真實姓名、年籍詳卷，為上訴人及Ｂ女之長女，與上訴人間具有家庭暴力防治法第三條第二、三款所定家庭成員關係）之情緒反應很激動，一直哭，然後指述上訴人有強制性侵害之犯行；以及高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心對Ａ女心理諮商評估報告（見第一審卷㈡第一二八頁暨附報告），足為Ａ女指述真實可採之佐證等情；而認上訴人係趁其他家屬不在家或未注意之際，在其住處自己房間或Ａ女房間內，命之脫掉褲子，多次以「如果說出去的話，奶奶及媽媽會不要你、家庭會破碎」等語恫嚇Ａ女，致使心生畏懼不敢反抗，而違反Ａ女之意願，對之有其事實二至五所示強制性交、強制猥褻等犯行，並說明其證據取捨及判斷之理由。所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備之情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。上訴意旨徒憑己意，漫事指摘，認不應論以強制性交、猥褻罪，而應論以刑法第二百二十八條之利用權勢性交或猥褻罪云云，並無可取。（二）、審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。本件上訴人及其原審辯護人並未依刑事訴訟法第四十四條之一第二項規定，於辯論終結後七日內，聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正審判筆錄，或經法院許可，於法院指定期間內，依據審判期日之錄音或錄影內容，自行就關於被告等之訊問或其陳述之事項轉譯為文書提出於法院。上訴意旨徒憑己意，任意指摘第一審審判筆錄，關於Ａ女供述之記載，與錄音內容未全然吻合，所憑之證據遭受偽造或湮滅云云，並非依據卷內資料而為主張，自非適法之第三審上訴理由。（三）、刑事訴訟法為強化當事人進行主義，於「證據」章第一百六十四條至第一百六十五條之一，就關於證物（包括證據文書）、文書證據與準文書之調查方法，雖擴大賦予當事人及訴訟關係人參與調查證據之權利，然訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，即令違反上開程序規定，因屬有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權之行使，即難謂為違法，而當事人及訴訟關係人如有不服，依同法第二百八十八條之三規定，得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。原審於一０一年十一月二十七日審判期日，當庭以專業播放軟體勘驗本案系爭錄影光碟（見原審卷四第一七一頁背面至第一七三頁），供上訴人及其原審辯護人表示意見，縱如上訴意旨所指該播放設備解析度不足，亦無礙於其訴訟防禦權，自難指為違法；何況，上訴人於審判程序進行中，對上開證據調查之方式，經審判長詢以「對於以上勘驗內容有無意見？」時，或答以「沒有意見」（見同上卷第一七二、一七三頁），或僅要求將影片內容局部放大（見同上卷第一七二背面），均未聲明異議，嗣上訴本院時始於上訴狀中表明異議之旨，自已喪失其異議權。上訴意旨執此指摘原判決訴訟程序違法，自非合法上訴第三審之理由。（四）、本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得為調查之事項外，並不調查事實及證據。上訴意旨請求本院調查本案相關事證，以查明上訴人是否涉犯本件加重強制性交罪刑一節，於法不合，本院自無從審酌。此外，其他上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、不得上訴第三審部分（即犯罪事實六之㈠、六之㈡、七部分）之附帶說明：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯恐嚇罪三罪案件，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件（其中六之㈠部分，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑，其最重法定本刑仍為三年以下有期徒刑，仍不得上訴第三審）。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴意旨爭執此等部分與得上訴第三審之加重強制性交等罪部分，有因果上關聯，自有上訴不可分原則之適用云云，惟查犯罪事實六之㈠、六之㈡、七等部分，原判決係以另行起意，與其餘重罪部分數罪併罰，二者並無裁判上一罪關係，上訴意旨所指，洵屬無據。依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，即為法所不許，且經原審於一０二年一月二十一日裁定駁回之（見本院卷），併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 李 嘉 興法官 張 惠 立本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 三十 日
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