最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一七○九號上 訴 人 陳榮輝
林秋菊共 同選任辯護人 簡燦賢律師上 訴 人 張芳連選任辯護人 李永然律師
陳宜鴻律師陳淑芬律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年十一月六日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第一三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第三一九、三二○號、九十六年度偵字第一九九六、一九九七號、九十七年度偵字第三七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人陳榮輝、林秋菊為鹿原砂石場之合夥人（另有合夥人張秀蘭），均係非依據法令從事公務之人員，有原判決事實欄所載共同連續對於張芳連關於違背職務之行為，交付賄賂犯行；上訴人張芳連時任台灣省台東縣鹿野鄉（下稱鹿野鄉）鄉長，為依據法令從事公務之人員，有原判決事實欄所載連續對於違背職務之行為，收受賄賂等犯行。罪證均明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判論陳榮輝、林秋菊以共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，陳榮輝累犯，處有期徒刑1年6月，褫奪公權2年，減為有期徒刑9 月，褫奪公權1年；林秋菊處有期徒刑2年，褫奪公權2年，減為有期徒刑1年，褫奪公權1年；另改判論張芳連以依據法令從事公務之人員，連續（對於）違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑12年，褫奪公權10年，並為相關從刑之宣告（於理由內說明，不能證明陳榮輝、林秋菊被訴另共同對於徐國科〈已歿〉關於違背職務之行為，交付賄賂；及陳榮輝、林秋菊被訴共同對於張芳連關於違背職務之行為，交付不正利益；暨張芳連被訴對於違背職務之行為，收受不正利益等部分之犯行，因檢察官認該等部分與前揭論罪科刑部分有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨：
(一)陳榮輝、林秋菊（下稱陳榮輝夫婦）上訴意旨略以：⑴原判決或前後事實，或事實與理由矛盾，違背法令部分：①事實欄第4頁倒數第2列記載「於（民國）93年12月27日（起訴書誤載為26日），推由……」；然理由欄第26頁竟記載「93年12月23日『交際費包禮（張鄉長）50000』」。②事實欄第2頁倒數第6 列記載「非公用財產類不動產之出租，『得』以標租方式辦理……」；事實欄第3頁第10列、第4頁第13列及理由欄第19頁倒數第2列、第20頁第2列、第22頁第16列均記載「『應』以標租方式」。⑵原判決理由不備部分：①陳榮輝夫婦雖共同經營鹿原砂石場，然不等同於對砂石場經營事務以外之行賄行為，必然有犯意聯絡及行為分擔。原判決未說明認定陳榮輝夫婦共同行賄之依憑。②台灣省台東縣○○鄉○○段○○○○○○號（下稱3948地號）土地比鄰之鹿野段第159之43地號（下稱159之43地號）土地，由鹿原砂石場作為汙泥暫置區使用，並持續繳納使用補償金。原判決未說明對陳榮輝夫婦有利之證據不採之理由。⑶扣案現金簿㈤帳冊（下稱現金簿）內載，93年12月27日、94年4 月18日有關新台幣（下同）5 萬元「包禮」部分，業遭立可白（修正液，下同）塗改，以致無法辨識給付之對象。且依證人即鹿野砂石場員工李白惠所證可知，李白惠未見林秋菊如何運用該筆錢，只是應林秋菊指示而記載等情。參諸扣案現金簿㈢除92年10月7日記載林秋菊領出250777（元）、付9月份員工薪資外，別無林秋菊向會計領取大筆現金之情。原判決未究明塗改前記載之內容，逕以現金簿作為陳榮輝夫婦交付賄款予張芳連之依據，顯然有調查未盡之違誤。⑷台東縣政府依台東縣縣有財產管理自治條例（下稱台東縣產條例）第七十條制定之台東縣縣有不動產經營及處理作業原則（下稱台東縣產作業原則）第十條第一、二項規定「縣有不動產，管理單位尚無開發經營或使用計畫者，得辦理出租。」「前項出租以標租為原則，但情形特殊、租期在一年以下之短期出租或法令另有規定者，得逕與承租人議定出租。」因鹿野砂石場就3948地號土地自69年間使用迄今，符合82年7 月21日前已實際使用而屬情況特殊，鹿野鄉公所自得逕行出租或逕與承租人議定出租。原判決逕認應經標租程序始可出租，適用法則顯然不當。⑸鹿野鄉公所比照台東縣產條例第四十條規定，以美化垃圾場及周邊環境之費用抵付使用費，將台東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號（下稱3957地號等）土地借予鹿原砂石場使用，屬張芳連依據當時之時空背景、鄉產資力、市場經濟等綜合考量，本於職權所為之裁量，要無違法可言。原判決遽認陳榮輝夫婦有行賄犯行，適用法則違誤。⑹陳榮輝年近80歲，已屬風中殘燭，如遭判刑確定，隨時有生命危險，懇請斟酌陳榮輝身體狀況，恩准宣告緩刑等語。
(二)張芳連上訴意旨略稱：⑴李白惠依林秋菊口頭指示記載現金簿，無法查核所載內容之真實性，因林秋菊賭博不甘損失，為取信股東而為「包禮」之不實記載，無法排除現金簿虛偽記載之可能性。且其上92年10月7日記載「9月10日包禮（老闆娘）（鹿野鄉長張芳連）50000」等字樣，何以92年9月10日之支出卻遲於92年10月 7日始記載？現金簿顯非即時記載，自有顯不可信之情形。原判決遽認現金簿有證據能力，適用法則不當。⑵張芳連否認收受賄賂；陳榮輝夫婦亦均否認交付賄賂。且現金簿無從證明張芳連確實收受賄賂，原審以真實性存疑之現金簿為張芳連收受賄賂之唯一證據，對於陳榮輝夫婦實際上有無交付？何人交付？何地交付？以何種方式交付等情，均未調查，顯有調查未盡及理由不備之違誤。⑶原審未勘驗現金簿於塗改前是否確實記載「張鄉長」；且依李白惠於第一審所證，包禮之日究為92年 9月10日或92年10月 7日，誠屬不明，而李白惠亦未能查悉林秋菊是否將15萬元交予張芳連。況林秋菊如行賄張芳連，理應有向會計領款之支出憑證，卷內竟闕如，且林秋菊不可能指示李白惠記載後，再指示以立可白塗改。縱或陳榮輝夫婦有行賄之意，其等行賄對象可為鄉公所其他官員，要難逕以現金簿率認行賄對象為張芳連。退萬步言，張芳連果有收受賄賂，檢察官亦未舉證證明與出租3948地號土地、出借3957地號等土地有何對價關係。原判決逕認張芳連違背職務而收受賄賂，採證違背證據法則。⑷張芳連批核出租3948地號土地及出借3957地號等土地，均屬職務上之裁量行為。原判決認張芳連有違背職務之行為，顯然採證違背法則，並有理由不備之違誤。蓋①依鹿原砂石場於92年12月之申請書，各科室主管對其主管業務應較張芳連熟稔，均未援引台東縣產條例，縱張芳連曾出席鹿野鄉代表會臨時會議，亦無法逕認張芳連明知違反台東縣產條例之規定。且因鹿原砂石場早於69年使用3948地號土地設置砂石碎解洗選場，有切結書、台灣電力公司台東營業處函可憑。張芳連批核出租3948地號土地，亦未違反台東縣產條例第三十五條第一項之規定，尚無須以「標租」方式為之。況93年1 月13日協調會已有具體結論，張芳連尊重結論並基於輔導非法堆置砂石場商合法化而為批示。②鹿原砂石場申請借用3957地號等土地之目的為堆放儲存砂石，符合台東縣產條例第四十條之規定。且台東縣產條例第三十三條規定，並無限制借用機關為政府機關，機關首長自有行政裁量解釋空間。因之，張芳連考量公共工程實際需要及兼顧鄉民利益，本於行政裁量權批示短期借用3957地號等土地予鹿原砂石場，且加註第四點「使用者付費原則，垃圾場及周邊綠美化由該場認養」，並未違反台東縣產條例第三十三條規定。事後復積極訴請鹿原砂石場返還3957地號等土地，實無違背職務可言。縱或違反台東縣產條例規定，張芳連主觀上亦無犯罪之故意。⑸原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情形：①原審未調查李白惠以立可白塗改現金簿記載之時間，與現金簿「記載」張鄉長之時間相隔多久，逕採信李白惠有塗改現金簿之證詞。②原審未傳喚證人即陳榮輝之子（林秋菊繼子）陳奕兆、陳鴻銘，以釐清因任職在鹿原砂石場之陳奕兆、陳鴻銘會隨時查帳，導致林秋菊為防止賭博虧空公款之事曝光，而要求李白惠記載「包禮」之可能性。③張芳連否認介紹其兄張籌才進入鹿原砂石場工作，原審未傳喚證人張籌才，以釐清陳榮輝夫婦與張芳連是否熟稔。⑹原審復未提示張籌才於法務部調查局台東縣調查站之調查筆錄及偵訊筆錄供張芳連及辯護人辯護之機會，違反直接審理法則。⑺依台東縣產條例第十三條規定，因鹿野鄉公所未設立審議會審議當時張芳連就3957地號等土地行政裁量有無符合規定，此攸關張芳連違背職務收受賄賂之構成要件充足與否。且依證人即鹿野鄉公所建設課長林延益之證詞（證稱：在無法令依據下，考量降低砂石價格、服務鄉民，並挹注公所財源而建請同意等語）、林秋菊之證述（證稱：借用3957地號等土地後，已完成綠化及未漲砂石價格等語），足見張芳連自始基於鹿野鄉民及鄉公所利益統合各級主管簽擬意見而加註批核。原判決未說明對張芳連有利之上開證據，何以不採之理由，顯然理由不備等語。
三、惟按：㈠國有財產法第四十二條第一項於58年1 月27日訂定「非公用財產類之不動產，合於左列各款規定之一者，得申請租用……」。嗣於70年 1月12日修正為「非公用財產類之不動產，合於左列各款規定之一者，得予出租……」，其修正立法理由為「現行條文第一項『得申請租用』改為『得予出租』使管理機關自被動地位成為主動地位，以利業務推展」。足見該條修正前，非公用財產類之不動產由使用人或承租人提出申請租用後，管理機關始被動斟酌決定准駁；而修法後，管理機關無待使用人或承租人申請租用，即有主動決定出租與否之權利。再為配合公地保持公有之政策，俾促進土地有效利用，增訂依法律之規定得讓售之不動產，允宜逕予出租方式提供需用人使用，該條又於89年 1月12日修正為「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租：一、原有租賃期限屆滿，未逾六個月者。二、民國八十二年七月二十一日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者。」益見管理機關於使用人或承租人符合但書規定之情形，有權決定逕予出租外，倘管理機關就非公用財產類之不動產無論有無使用人或承租人申請租用，已決定將非公用財產類之不動產出租時，即應以「標租」方式辦理出租。觀諸台東縣產條例第二條後段規定「本自治條例未規定者，適用國有財產管理法令。」原判決載明：3948地號土地及3957地號等土地，為台東縣卑南溪下鹿寮堤防工程所產生之河川浮覆地（新生地）經銓定報准備查而由鹿野鄉公所於85年8月5日完成原始取得所有權之登記。鹿野鄉公所於92年3月7日函請鹿野鄉民代表會議決該鄉之財產管理得比照台東縣產條例規定辦理，獲決議通過報台東縣政府核備。又3957地號等土地雖已規劃為垃圾場預定用地，惟依土地建物查詢電腦資料可知，上開土地之地目為「原」、「田」、「旱」，「使用分區」欄登載為「特定農業區」，「使用地類別」欄登載為「農牧用地」；再依非都市土地使用管制規則第六條之一附表所示，垃圾場只能設在「特定目的事業用地」或「林業用地」，不能設在「農牧用地」。依鹿野鄉公所於100年4月19日函覆原審法院，略稱：上開土地尚未作為垃圾場使用等旨。職是，3957地號等土地既尚未作為垃圾場，性質上僅屬非公用財產。本件陳榮輝以鹿原砂石場負責人名義，向鹿野鄉公所申請租用3948地號土地及借用3957地號等土地，自應比照適用台東縣產條例之規定辦理。因之，原判決事實欄記載「非公用財產類不動產之出租，『得』以標租方式辦理……」，係指鹿野鄉公所比照台東縣產條例第三十五條第一項規定處理鹿原砂石場租用3948地號土地，因3948號土地依國有財產法第五十二條之二暨台東縣產作業原則第十一條、第十二條之規定，並非得讓售之土地；鹿原砂石場亦未曾租用或實際使用3948地號土地，在不符合台東縣產條例第三十五條第一項但書規定得逕予出租情形下，自「應」經「標租」程序始得出租。原判決所為論斷，於法有據。要無陳榮輝夫婦上訴理由⑴之②指摘事實與理由矛盾之情，自難執為第三審合法之上訴理由。㈡審理事實之法院認定被告犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理作用，而為事實之判斷，若與事理無違，此項判斷即與理由不備迥異。原判決依現金簿上92年10月7日記載「交際費9月10日包禮（鹿野鄉長）50000」、93年12月27日記載「交際費包禮（張鄉長）50000」、94年4月18日記載「交際費包禮（張鄉長）50000」（其後二筆「（張鄉長）」字樣遭立可白塗去）；參酌李白惠之證述（證稱：現金簿為伊依林秋菊指示記載相關支出，並確實將錢交給林秋菊。不久後，林秋菊再指示伊將「張鄉長」字跡以立可白塗掉等語）；林秋菊之供述（供稱：帳冊〈即現金簿〉上支出確實係伊指示李白惠記載，李白惠確實將錢交給伊等語）可知，李白惠確實於92年9 月10日、93年12月27日、94年4月18日依林秋菊指示各將5萬元依序交予林秋菊，並於現金簿上為上開內容之記載。參以張秀蘭之證詞（證稱：伊的股份很小，糖尿病嚴重，且信任陳榮輝夫婦經營鹿原砂石場，故很少看現金簿，也很少過問他們經營的狀況等語）、林秋菊之供述（供稱：張秀蘭很少過問鹿原砂石場業務的經營，李白惠是依伊指示記錄會計收支情形，並無不實之處。陳弈兆不是股東，現在鹿原砂石場工作，雖陳榮輝有意要陳弈兆管理鹿原砂石場，但陳弈兆未要求過要看帳冊等語），暨林秋菊對於何以命李白惠以立可白塗掉「張鄉長」字跡，所供之理由前後不一（先以：因伊賭博輸錢，為避免股東及其繼子察覺虛偽記載行賄張芳連之事，方命李白惠以立可白塗掉，事後忘記交代李白惠填上其他公務員名字以便搪塞，始會出現用立可白塗掉字跡等語；後以：伊不清楚帳冊上「張鄉長」部分為何用立可白塗掉，因伊也不知道帳冊被立可白塗掉等語）。因陳榮輝夫婦與張芳連平日關係融洽，張籌才經張芳連介紹任職鹿原砂石場，若非陳榮輝夫婦確實交付15萬元予張芳連，林秋菊斷無指示李白惠於現金簿上為上開記載而誣陷張芳連之理。原判決認定張芳連確實於92年9月10日、93年12月27日、94年4月18日各收受林秋菊交付賄款5 萬元等情，俱與卷內訴訟資料相符，所為論斷，不悖於經驗及論理法則。又現金簿既為鹿原砂石場「內帳」，李白惠無論有無單據，悉依林秋菊指示而記錄，業經李白惠證述在卷。因之，該現金簿未依一般會計查核原則而為記載，要不悖於事理，則李白惠未於現金簿㈢記載林秋菊向會計拿取大筆現金，或卷內無支出憑證，均無法為不同事實之認定。再為防止財物或不正利益介入公務執行，確保公務員執行職務之純潔與公正性，以建立國家執行公務之公信力，行賄者（對於公務員違背職務之行為）與收賄者，均係貪污治罪條例所懲罰之罪，行賄者與收賄者為免暴露犯行，必於隱密情況下進行，案發後倘其等均不願坦白，而檢調機關未事先佈線或依法實施通訊監察，自難一窺究竟。李白惠雖未目睹林秋菊交付賄款予張芳連，然原審已綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理作用，而為事實之判斷，要非法所不許。陳榮輝夫婦上訴理由⑶、張芳連上訴理由⑵指摘原審有調查未盡之違失；張芳連另指摘原判決理由不備、採證違背證據法則，均非適法之第三審上訴理由。再判決內容如顯係誤寫、誤算而不影響於全案情節與判決本旨者，得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決理由欄第26頁記載「93年12月23日『交際費包禮（張鄉長）』50000 」部分，顯係「93年12月27日『交際費包禮（張鄉長）』50000 」之誤載，因不影響於全案情節及判決本旨與結果。依上開說明，原得由原審依職權或依聲請以裁定更正，尚與違背法令之情形有別，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈢共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。又共同正犯間之犯意聯絡，不以直接意思聯絡為限，間接犯意聯繫，亦無不可，復不以事先明謀為必要，於事中默示仍成立，所參與者，無論全程或部分，皆屬之。原判決已敘明：鹿原砂石場登記負責人為陳榮輝，負責對外接洽事務，其餘合夥人為負責帳務管理之林秋菊及未參與經營之張秀蘭，業經證人張秀蘭、李白惠、證人即受僱於鹿原砂石場之陳三田證述無誤，並有台東縣00000000000000000號函為憑。
參酌陳三田（證稱：陳榮輝負責鹿原砂石場業務，事情由他們夫婦共同處理。去外面談事情時，陳榮輝夫婦都一起去。迄今陳榮輝仍有管事情等語）、李白惠（證述：陳榮輝平常會跟客戶接洽，之後也會和林秋菊商量。另與機關有關的事，都是由陳榮輝開車載林秋菊一起去，大部分都是夫婦倆人一起去處理等語）、證人即鄉公所秘書徐國科（證稱：93年
1 月13日協調會是伊主持的，結論係依陳榮輝要求將他表達之意見作成紀錄等語）、證人林延益（證稱：鹿原砂石場借用3957地號等土地前，林秋菊夫婦有到建設課拜託過，鄉長應該在秘書室或建設課當陳榮輝夫婦面跟伊講要儘量幫他們借用3957地號等土地等語）等證詞、林秋菊之供述（供稱：
伊去鄉公所大部分伊自己進去，因伊先生在做生意，住那邊很久，認識一些公務員，有時伊先生也跟伊進去等語）；暨記載鹿原砂石場營運相關事宜而由陳榮輝書寫之日曆記事本等證據資料，認陳榮輝夫婦共同參與鹿原砂石場之經營，以其等為夫妻關係，有關鹿原砂石場之違法租用3948地號土地、借用3957地號等土地，屬鹿原砂石場之經營事項，不可能相互隱瞞。因之，其等就交付張芳連賄款等事宜，應有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第12至14頁）。所為論述，不悖於經驗與論理法則。陳榮輝夫婦上訴意旨⑶之①指摘原判決未說明認定陳榮輝夫婦共同行賄之依憑，屬理由不備，要非合法之第三審上訴理由。㈣所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。陳榮輝夫婦雖提出陳榮輝出具之切結書、台灣電力公司台東區營業處函及繳納補償金之資料，證明鹿原砂石場早於69年間，即使用3948地號土地，且比鄰之159 之43地號土地亦因持續使用而繳納使用補償金。然台灣電力公司台東區營業處函僅表示「台東縣○○鄉○○村○○路○ 號」裝表供電之時間為69年6月4日，無法證明鹿原砂石場自82年7 月21日前已實際使用3948地號土地，並願繳清歷年補償金而符合台東縣產條例第三十五條第一項第三款規定得逕予出租之情形，亦與台東縣產處理作業原則第十條第二項「但情形特殊、租期在一年以下之短期出租或法令另有規定者，得逕與承租人議定出租」之規定有間。原判決縱未說明及此，因不影響判決之本旨，難認理由不備，亦無適用法則不當之情。再張芳連參與鹿野鄉民代表會第十七屆第三次臨時會議，會中審議關於鹿野鄉公所之財產比照台東縣產條例辦理，鹿野鄉公所除92年3 月17日函文鄉民代表會致謝外，並於同年月31日報請台東縣政府核備，張芳連竟假93年1 月15日協調會之結論，順勢以9年租金合計41148元價格出租予鹿原砂石場，顯然係參考台東縣產條例第三十六條第三款租賃期間，自係知悉非公用之不動產之出租應比照台東縣產條例規定辦理。原判決說明上情，要無違背經驗及論理法則之情。陳榮輝夫婦上訴理由⑵之②、⑷執此指摘原判決理由不備及適用法則不當，張芳連上訴理由⑷之①指摘原判決採證違背證據法則及理由不備，均非上訴第三審之合法理由。㈤原判決已說明：鹿原砂石場有意標取第八河川局標售之鹿野溪下游匯流口河道整理土石工作，為爭取更大空間堆放土石，林秋菊於94年2月4日以陳榮輝為鹿原砂石場負責人名義行文鹿野鄉公所，以廠區狹小，砂石無地停放為由，申請准予租用3957地號等土地，有上開申請書為憑。依台東縣產條例第三十三條第一項規定「縣有財產得供各機關、部隊、學校因臨時性或緊急性之使用，為短期之借用；其借用期間，不得逾一年。」且依鹿野鄉公所101年6月13日鹿鄉建字第0000000000號函示，鹿野鄉公所就上開土地除機關、部隊、學校外不得借用。張芳連竟於94年2 月23日批示「一、依法不予租用。二、為輔導廠商正常營運，不哄抬砂石價格，協助本所各項工程，擬借用半年。三、廠商應予本所互定契約借用。」並於94年3月1日代表鹿野鄉公所與鹿原砂石場簽訂為期半年之無償借用契約，顯然無視上開規定，而為違背職務之行為。原判決所為論斷，於法要無不合。又台東縣產條例於第四章（即「使用」章），訂定第一節「公用財產之用途」、第二節「非公用財產之撥用」、第三節「財產之借用」等節；第五章收益章，訂定第一節「非公用財產之出租」、第二節「非公用財產之利用」等節。由此可知，非公用財產之「借用」屬於第四章使用章節中，而與該條例第五章收益章節中第四十條屬於非公用財產之「利用」不同。鹿野鄉公所既與鹿原砂石場就3957地號等土地訂定「無償借用契約」，自應依上開借用規定妥為處理，尚難認張芳連可本於行政裁量權，依台東縣產條例第四十條規定准予鹿原砂石場可無償「使用」3957地號等土地，而無違背職務之行為。再張芳連已明知無行政裁量權出借3957地號等土地，仍恣意妄為，無論於批核時有無加註第四點，鹿原砂石場是否完成綠化，均無礙於張芳連明知違反台東縣產條例規定而為違背職務之行為。陳榮輝夫婦上訴理由⑸、張芳連上訴理由⑷之②指摘原判決適用法則有誤，顯非適法之第三審上訴理由。㈥刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務、業務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決載述：扣案現金簿係林秋菊指示李白惠記載之「內帳」，係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之紀錄，於完成之際，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，且查無顯不可信之情況，與本案待證事實有相當關聯性，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定之文書，而具有證據能力（見原判決第
8、9頁）。因扣案現金簿格式為逐日、逐筆就收、支款詳細記載，並分列暫付款、工資、進料、薪資等科目，依日期、類別連貫明確登載，陳榮輝夫婦共同經營鹿原砂石場，李白惠於「92年10月7日」依林秋菊指示，在現金簿上記載「9月10日包禮（鹿野鄉長）50000 」字樣，該筆記載係介於現金簿上「月日欄」上「（92年）10月6日」、「（92年）10 月
8 日」之間，顯然為連貫之記載，要難謂有顯不可信之情況。張芳連上訴意旨⑴指摘原判決適用法則不當，殊非第三審合法上訴之理由。㈦審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。張芳連及其辯護人於原審雖曾請求傳喚證人陳奕兆、陳鴻銘出庭作證，惟旋於準備程序時捨棄此部分請求（見原審卷二第140 頁）。另張芳連從未請求傳喚證人張籌才作證，亦未聲請勘驗現金簿。於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，張芳連及其辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷二第 281頁背面），則原審綜合李白惠、張秀蘭之證述，及林秋菊之供述，暨現金簿之記載等證據資料，認定李白惠悉銜林秋菊之指示登載、及以立可白塗掉「張鄉長」字樣於現金簿上，並無林秋菊為掩飾賭博虧空公款始指示李白惠虛偽記載之事實，已臻明確，就此未再行無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。至原審審判長於審理時，固漏未向張芳連及其辯護人宣讀或告以張籌才調查筆錄之要旨，而欠嚴謹；但除去上開調查筆錄，仍無礙於本件犯罪事實之認定，自不得執為上訴第三審之適法理由。㈧台東縣鹿野鄉公所鄉有財產審議委員會成立於95年，該委員會設置要點並於95年7 月11日發布實施。該鄉鄉有財產之出租，在比照台東縣產條例成立鄉有財產審議委員會前，皆由所內相關單位（課室）簽報首長核定後為之；成立後循行政程序簽請首長核定後為之，有台東縣鹿野鄉公所101年5月10日鹿鄉建字第0000000000號、101年6月13日鹿鄉建字第0000000000號函在卷為憑（見原審卷一第127、248、249 頁）。是鹿野鄉公所雖於出租3948地號土地、出借3957地號等土地予鹿原砂石場時，尚未依台東縣產條例規定成立鄉有財產審議委員會，然依上開函示，在成立鄉有財產審議委員會前，無論由所內相關課室簽報鄉長核定，或由鄉長自行核定，自不得違背鹿野鄉公所非公用不動產之出租或出借均應依台東縣產條例規定辦理。原判決已敘明：3948地號土地依台東縣產條例第三十五條第一項規定，應以標租方式始得出租；3957地號等土地依同條例第三十三條規定，不得出借予私人營利之用，張芳連竟於收受陳榮輝夫婦賄賂後，不顧所屬課室反對意見，逕予出租及出借，顯已違反上開條例之規定，其違背職務之行為與收受賄賂間有對價關係。且卷內並無為出租或出借上開土地時，當地砂石價格有哄抬、浮動之情形；又以3948地號土地面積高達1829平方公尺（約553坪），租期9年，租金僅41148 元，並不足以充實鹿野鄉公所之資力。原判決上開論斷，要與常情不悖。至林延益所為關於考量砂石價格、挹注財源之證詞，及林秋菊所為關於已完成綠化及未調漲砂石價格等供述，因張芳連已違反台東縣產條例規定而出租3948地號土地及出借3957地號等土地，上開陳述均不影響於同一事實之認定。原判決縱未說明上情，亦與理由不備不相適合。張芳連上訴意旨⑺執此指摘原判決理由不備，顯非適法之第三審上訴理由。㈨其餘上訴意旨，經核或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，各以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等三人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回上訴，陳榮輝請求宣告緩刑，無從審酌，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 蘇 振 堂法官 李 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日
G