最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一七四六號上 訴 人 洪國禎
吳學智上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年八月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第一九六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二五九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪國禎、吳學智有其事實欄所載共同連續填製不實會計憑證（如原判決附表〈下稱附表〉一所示統一發票二十紙）、逃漏稅捐之犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，經比較新舊法後，並就洪國禎部分，變更檢察官之起訴法條，依行為時牽連犯、想像競合犯之例，從一重改判仍論洪國禎、吳學智以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項而填製不實會計憑證罪，各處有期徒刑一年、八月，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，各減為有期徒刑六月、四月，並均諭知易科罰金折算標準；另以公訴人認上訴人二人就附表四所示部分，亦涉有連續填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐罪嫌，因不能證明其犯罪，爰不另為無罪之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人二人所辯系爭附表一所示發票，並非虛偽交易等節，認如何與事實不符而無足採，亦在理由內詳加指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人二人上訴意旨略以：（一）、依永緒生醫技研股份有限公司（下稱永緒公司，原名為「新模範生化科技股份有限公司」）於民國九十年五月一日簽訂之買賣合約書第一條第二項記載，機器設備「真空減壓溶縮機」及「水流抽氣幫浦」係該公司向尚偉股份有限公司購得再轉售予新利鼎生技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司），是新利鼎公司與永緒公司間所交付如附表一所示統一發票二十紙，尚包含上開設備交易，並不單純係技術交易，而設備交易與技術交易有別。原判決未查，亦未敘明認定之理由，逕認上開統一發票均係永緒公司出售技術予新利鼎公司之交易，允有失當。（二）、依加值型及非加值型營業稅法第三十二條第一項規定，營業人開立銷售憑證（統一發票）時限表：於買賣業應以「發貨時」及「以書面約定銷售之貨物，必須買受人承認買賣契約始生效力者，以買受人承認時」為限。是原判決以附表一所示統一發票「應以新利鼎公司實際上有無支付買受該等技術之價金為論斷依據」之認定與上開規定不符；嗣經上訴人申請函查「新利鼎公司受經濟部工業局技術處之研究補助之核准補助」及「新利鼎公司向衛生署申請食字號而為產品內容之核准（備）」暨「新利鼎公司向智慧財產局申請『微脂體滴丸口腔黏膜吸收系統之發明專利申請之物證』等」資料，乃原判決未予調查，逕以上開理由而認「無調查必要」，顯有理由不備之失當。（三）、渠等聲請傳訊證人張志勝、林宜靜到庭詰問，原判決未予傳喚，亦有調查未盡之欠妥。（四）、原判決認定之事實異於檢察官起訴之事實，並自行調查「起訴內容外」對上訴人不利之證據，有違刑事訴訟法「證明被告有罪乃屬檢察官應負責任」之規定及本院一○一年度第二次刑事庭會議決議，洵屬不當。（五）、本件逃漏營業稅金額究為多少？第一審及原審分別依據卷附財政部台灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）及財政部高雄市國稅局（下稱高雄巿國稅局）而為不同「金額」之認定，原判決未說明其論斷之依據，逕以高雄巿國稅局函示逃稅金額為憑，嫌有理由欠備。（六）、渠等於原審曾爭執高雄市國稅局一○一年三月二十八日高國稅審四字第0000000000號函之證據能力，原判決未敘明其何以有證據能力，遽採為渠等論罪科刑之依據，殊有欠當。（七）、洪國禎主觀上係基於新利鼎公司與永緒公司間所為關係人交易，經雙方簽訂契約後，始依吳學智所交付之技術移轉所有權，同時申請「技術專利」、「經濟部工業局技術處之研發補助」及同一時期收取永緒公司所開立之附表一所示統一發票二十紙，而永緒公司與新利鼎公司同為洪國禎所經營之公司，雖屬不同之法人，但公司、營業地點、營業項目約略相同，在營運上為單一個體，僅屬營業區域上之分工，自不能以新利鼎公司收取洪國禎所經營之永緒公司已繳納九十及九十一年度營業稅五％之價金，即認洪國禎主觀上有逃漏營業稅捐之犯意，及幫助新利鼎公司逃漏營業稅捐可言。是新利鼎公司與永緒公司相互間為關係人交易，並依規定開立統一發票，並非虛開統一發票，亦無逃漏稅捐情形，原判決未察，逕認渠等有逃漏稅捐之犯意及行為結果，尤有失當。（八）、上訴人提出之永緒公司所有系爭技術及設備所有權移轉交付新利鼎公司之文件資料及證人禚執慧於第一審所證：新利鼎公司是需要系爭這些技術的等語，有利於上訴人之證據，何以不足採，原判決均未敘明其不採之理由，尤有理由欠備之不妥等語。
惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑洪國禎自承伊係永緒公司及新利鼎公司實際負責人、吳學智自承其於案發期間擔任永緒公司登記負責人負責該公司生技產品之研發銷售業務之事實，證人（即自八十八年至九十二年間擔任新利鼎公司出納）禚執慧、（於九十一年五月一日至九十二年四月三十日擔任新利鼎公司會計人員）楊欣民、（會計師）張志勝、林宜靜分別於偵訊、第一審審理時所為不利於上訴人等之證述，佐以卷附永緒公司登記查詢資料、公司設立登記表、公司章程、新利鼎公司基本資料查詢、會計師九十年度、九十一及九十二年度財務報表、查核報告書、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第二七九八四號不起訴處分書、如附表一所示發票、永緒公司與新利鼎公司分別於九十年五月一日、九十一年四月二十二日及同年七月三十一日交易之合約書、如附表二所示各該交易有關之文件、匯款紀錄、發票、台灣高等法院被告（洪國禎）前案紀錄表、永緒公司所有中華商業銀行大順分行帳戶存（提）款交易明細查詢表及九十一年十二月二十五日之取款憑條、存款憑條影本、永緒公司所有華南銀行北高雄分行帳戶存（提）款交易明細查詢表、如附表三證據出處欄所示之取款憑條、存款憑條影本、南區國稅局九十九年十一月三日南區國稅審四字第0000000000號函暨檢附之新利鼎公司進項發票字軌號碼明細及永緒公司銷項去路明細、高雄市國稅局一○一年三月二十八日財高國稅審四字第0000000000號函等證據資料，經綜合判斷，認上訴人二人有共同填製不實會計憑證、逃漏稅捐之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。（二）、原判決並以證人禚執慧、楊欣民二人均證述洪國禎係永緒公司及新利鼎公司之實際負責人，都是他在主導，證人禚執慧更進一步證稱：九十年間新模範公司（即永緒公司）開給新利鼎公司的銷項發票編號KD00000000等十張發票，是公司會計開的，洪國禎指示開的，上述十張發票，沒有實際交易，也無交付價金。九十一年間新模範公司開給新利鼎公司的銷項發票編號PY00000000等八張發票，是公司會計開的，也是洪國禎指示開的，上述八張發票，沒有實際交易，也無交付價金。新模範公司中華商業銀行大順分行帳戶九十一年十二月二十五日轉帳匯入（新台幣，下同）二百萬元，再轉出二百萬元，以此循環五次，進出一千萬元，是洪國禎指示伊去做的，因為新利鼎有開發票給新模範，為了做資金往來，佯裝有資金的支付，實際上根本沒有這些資金支付，為了互開資金發票的流程，取款憑條是伊寫的，因為伊是公司的出納，伊就照洪國禎的指示，在新模範公司中華商銀大順分行帳戶與新利鼎公司中華商銀大順分行帳戶循環匯進匯出五次，製造一千萬元資金流程，伊所做的不實資金流程是洪國禎指示為了配合虛開發票所製作的；楊欣民亦證稱：伊曾擔任新利鼎公司會計，從九十一年五月一日任職到九十二年四月三十日。如附表一編號13至編號20之發票係伊所開立，這些發票都沒有實際的交易，是洪國禎指示伊開立的。……新利鼎公司與新模範公司就是同一個老闆。技術移轉買賣是非常大筆的交易，但伊在做會計業務時，並沒有見到有實際的金錢交易往來，伊基於金額認定技術交易係虛偽等語，顯見洪國禎確為永緒公司及新利鼎公司之實際負責人，而上訴人二人亦實際參與永緒公司生技產品研發銷售及經營，且就附表一所示之統一發票係應洪國禎之指示而簽發，並無實際支付對價之事實，原判決已詳敘其憑據及理由，核其論斷與經驗法則及論理法則無違，亦無理由不備之違法。上訴意旨㈠、㈧仍指稱附表一所開立之發票並非虛偽交易云云，核與事實不符而不足採信。（三）、法院為發現真實，「得」依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤「應」依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂「得」調查，即指是否調查，法院有自由斟酌裁量權，而「應」調查，則屬法院應為之義務，無斟酌自由裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。換言之，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，仍「得」就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查。惟此調查職權發動與否，法院有裁量權，且此調查係因事實仍未臻明白，有待釐清，而有調查之必要，故法院得斟酌具體個案情形，無待聲請，即得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。因此，該項證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂一○一年一月十七日本院一○一年度第二次刑事庭會議關於「刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。蓋刑事訴訟法第一百六十三條第二項「前段」與「後段」所規範之意旨不同，應予分辨，不可混淆。上訴意旨㈣指摘原判決依職權調查不利於其之證據云云，惟此既屬法院依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段為補充、輔佐性調查職權之行使，自不得指為違法。（四）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該證據倘予以採納，即能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言，否則，縱未說明其不足採之理由，仍與理由不備有間，亦不得據為第三審上訴之合法理由。原判決依據禚執慧、楊欣民之證述，而認新利鼎公司並未實際支付價金予永緒公司，則永緒公司出售上開技術予新利鼎公司之交易即屬虛偽交易。原判決雖漏未說明二公司交易是否含設備交易及永緒公司所有系爭技術及設備所有權移轉交付新利鼎公司之文件資料如何不足為上訴人有利認定之理由，然於判決結果不生影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。（五）、當事人、代理人、辯護人或輔佐人就同一證據再行聲請調查者，法院得以裁定駁回之；又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百六十三條之二、第一百九十六條分別定有明文。本件證人張志勝、林宜靜已於第一審經合法訊問，並給予上訴人詰問之機會，且其陳述明確，上訴人再為聲請，並無訊問之必要（見一審卷第二宗第一、六○至六九頁、第三宗第三九至五三頁），原判決因而不再為無益之調查，難謂違法。上訴意旨㈢指摘原判決對此聲請未於判決中敘明准否之理由，並有調查職責未盡及理由不備之違誤云云，亦非適法之第三審上訴理由。（六）、證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。上訴人等於原審在一○一年五月七日行準備程序時，雖對高雄巿國稅局一○一年三月二十八日財高國稅審四字第0000000000號函爭執，並抗辯因八十九年永緒公司有留底五％的營業稅，此部分國稅局並未調查或於該函中記載，則無證據能力的存在。九十、九十一年間並未虛偽開立統一發票，對開立發票金額及營業稅的數字，在九十、九十一年部分，伊閱卷後將該函詢問會計師後再行陳報，但否認該統一發票為不實等語（見原審卷第二宗第三頁），嗣於一○一年五月七日、十八日所呈遞之答辯狀，及上訴人等嗣於原審一○一年六月四日、七月十六日行準備程序時均未就上開函詢結果陳報到院，並於原審審判期日復為相同陳述（見原審卷第二宗第一○七至一一五、一五四至一五五頁），顯係爭執上開文書之證明力，並非否定其證據能力，原審認上訴人等未爭執此等證詞之證據能力，並無不合。則上訴人等於法律審之本院再爭執上述文書之證據能力，殊難認係適法之第三審上訴理由。（七）、稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐及第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，均係結果犯，並無處罰未遂犯之規定，故必須實際上發生逃漏稅捐之結果，始足以成立該罪。本件第一審法院雖曾向南區國稅局函詢上開逃漏稅捐總額，然該局並未查復，並以「因縣市合併相關案卷已移撥財政部高雄巿國稅局」回覆，有南區國稅局九十九年十一月三日南區國稅審四字第0000000000號及一○○年一月十九日南區國稅審四字第0000000000號函在卷可按（見一審卷第一宗第九七、一三九頁）。嗣原審乃依職權再向高雄巿國稅局查詢上開逃漏之營業稅額等情，經高雄巿國稅局以一○一年三月二十八日高國稅審四字第0000000000號函覆在卷，自得憑採。上訴意旨㈤徒憑己見，對於原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。（八）、加值型及非加值型營業稅法第三十二條第一項之規定，係營業人稅捐徵收作業程序上開立銷售憑證（統一發票）之時限表，尚難據以論定其依時限開立之統一發票即非虛偽交易，是上訴意旨㈡執此指摘，顯有誤會。（九）、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，本件洪國禎之上訴及吳學智關於違反商業會計法部分之上訴均違背法律上程式，應予駁回。至原判決認吳學智牽連犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐罪，屬不得上訴第三審之罪名，因得上訴第三審之違反商業會計法重罪部分，上訴不合法，予以駁回，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 五 月 三 日
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