最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一八○三號上 訴 人 黃阿祥選任辯護人 曾慶崇律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年二月七日第二審更審判決（一○一年度選上更㈠字第一○九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度選偵字第七四、八○、一○五、一四一、一五五、一五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃阿祥有原判決事實欄第一、二項所記載（以下分別稱事實一、事實二），於民國九十九年十一月二十七日所舉辦台中縣市合併後台中市市議員第三選區選舉、同市第一屆里長選舉，分別為使登記第八號之市議員候選人謝蒼海（為原審更審前共同被告，所犯共同投票行賄罪，業經判刑確定）及上訴人參選同市烏日區東園里里長之順利當選（上訴人為台中市選舉委員會公告當選後，經台灣台中地方法院以九十九年度選字第二七號判決當選無效確定），而為投票行賄之違反公職人員選舉罷免法犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（共二罪，分別處：有期徒刑一年二月，褫奪公權三年；有期徒刑二年，褫奪公權三年。及各為其餘從刑之宣告，主刑部分並定其應執行有期徒刑二年六月）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯：伊沒有幫謝蒼海買票，謝蒼海沒有拿錢給伊，是伊自己出錢幫謝蒼海插競選旗子、發競選傳單云云，及其原審選任辯護人之辯護意旨稱：上訴人於第五、六次警詢筆錄，有受訊問人員告知羈押等語及有疲勞不正訊問之情況，並非自由陳述，難認具有證據能力，不能作為論罪之依據；且證人陳木己、陳進財、蕭明福、洪世杰（以上經第一審判決〈緩刑〉確定）、蘇木全（經檢察官緩起訴處分）亦均證述僅係向上訴人收取插旗、幫忙之工錢，是上訴人並無賄選犯意云云，認均非可採，逐予論述及指駁。復經敘明：⑴上訴人於九十九年十一月二十六日十三時許（第五次警詢）、同日下午十五時許（第六次警詢）之警詢錄音、錄影光碟，經查並未隨卷移送，然員警詢問上訴人時均依規定錄音、錄影，業據證人即詢問及紀錄員警陳勢福、許樵祥、調查員陳玉琴於原審證述在卷，參以上訴人於該二次警詢時均有辯護人陪同，員警對於詢問時應遵守之程序，應已特別注意，故其等證稱：警詢時已依規定錄音、錄影等語，應堪採信。又依警詢筆錄之記載，顯見上訴人實際接受警詢時間不長，中間有間隔休息，且於夜間時，員警亦未違反上訴人意願製作筆錄，而其於接受第五、六次警詢時，精神狀況良好，未表示身體不適之情，並據員警陳勢福、許樵祥及調查員丁克明證述甚詳，在場辯護人亦無主張上訴人當時有精神不濟或身體不適之情形；至於上訴人提出之行政院衛生署台中醫院診斷證明書，記載其因「外痔（原判決誤載為外痣）」，而於九十九年十一月二十七日二十一時許至該醫院急診就診，經診治後於同日離院，其所罹患之「外痔」乃屬慢性疾病，顯與是否接受警詢無關，足認上訴人之上開警詢供述，係出於其自由意思。雖案內未能尋獲上開二次之警詢錄音、錄影光碟，司法警察、檢察署承辦人員保存警詢錄音、錄影光碟程序有瑕疵，但非故意為之，違法情節輕微，且衡諸選舉制度係民主政治植基之重要制度，投票行賄、投票受賄均為敗壞選風、破壞民主機制之正常運作及選舉之公平性，其犯罪嚴重影響公共利益，自不得僅因上開程序上情節輕微之瑕疵，即遽認上訴人於警詢之自白無證據能力，而忽視重大公共利益之維護。是以，依比例原則及權衡原則，上訴人於警詢之供述，尚難以未尋獲警詢錄音、錄影光碟，遽認無證據能力。⑵刑法第五十五條所稱一行為而觸犯數罪名，係指行為人基於一個犯意，實行一個犯罪行為，侵害數個相同或不同之法益者而言；如其犯意各別，或有數個行為者，即與前開要件不合，不能依想像競合犯從一重處斷。易言之，必須行為人在主觀上基於一個犯意，在客觀上僅有一個行為者，始克相當，倘行為人原係基於各別之犯意，縱因偶然之因素在相同時間為之，致外觀上重疊，乃同時犯數罪之問題，要與想像競合犯有別。本件事實一部分，上訴人係與謝蒼海共同基於對市議員選舉有投票權之人賄選之犯意，交付賄賂，請求在市議員選舉時，投票給謝蒼海，至於事實二部分，上訴人則係分別與洪世杰、陳木己、陳進財、蕭明福等人，共同基於對里長選舉有投票權之人賄選之犯意，交付賄賂，請求在里長選舉時，投票給上訴人。非但選舉之種類、候選人不同，共同正犯之結構亦不相同，難認係基於一個犯意，是本件二種不同選舉之賄選，並無刑法第五十五條想像競合犯之適用，應分別論罰各等情。經逐一審認、剖析論述綦詳。且已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事；而其就事實一部分之量刑，已較第一審為輕，就事實二部分則與第一審之主刑同為有期徒刑二年，亦難謂有何量刑違法之情事。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：⑴上訴人居住於純樸村落，向來安分守己，此次因鄉村選舉陋習致誤觸法典，家中尚有一子罹患精神官能症需上訴人照料，原判決未予斟酌，遽認無緩刑之適用，有不適用法則及理由不備之違法。⑵上訴人於警詢確遭疲勞詢問，導致外痔發作，此依原審勘驗偵查中訊問錄音光碟，上訴人當時顯現之精神狀態，足以窺見。原審不察，竟推論上訴人之警詢供述係出於自由意思，罹患外痔與警詢無關，顯有草率；其認檢警未保存警詢錄音為輕微瑕疵，上訴人於警詢之自白仍具證據能力，並違比例原則。⑶謝蒼海既多次參與選舉，對於檢、警、調等執法單位嚴厲查察賄選有高度警覺，豈有可能在登記參選後，冒險親將賄款交付上訴人，是原判決關於事實一之認定，顯然矛盾，並有悖經驗及論理法則。⑷原判決所認定謝蒼海交付上訴人之賄款金額，究為事實一記載之新台幣（下同）五萬元，抑為事實一之㈠至㈥合計之一萬一千元，或其第頁原判決附表（下稱附表）所載之九千元、及附表全數之四萬元？前後不一致，有證據上理由矛盾之違法。⑸上訴人於第一至四次警詢均未自白賄選行為，若非外力或其他因素介入，出於不正方法取供，應無於第五次警詢之次一問題即予自承，及於第六次警詢自行補充他人犯罪之理，衡之一般經驗法則，原審關於此部分證據能力之認定，容有可議而違背法令。⑹上訴人於警詢時，受警方詢問人員告知羈押等語及詢問時間過長等不正方式影響，客觀上已失其自由意志，難認其警詢自白有證據能力，不能採為論罪依據，原審認有證據能力，卻未傳喚當時在場之王世勳律師以資查明，有調查職責未盡之違法。⑺上訴人於第二審上訴，係主張其應獲判無罪，而原判決既認檢察官上訴意旨認第一審量刑過輕為無理由，即應量處低於第一審之判決結果，卻就事實二部分仍判處有期徒刑二年，其論罪科刑有違比例、公平原則。⑻上訴人係於同一次市議員及里長選舉，基於一個賄選犯意，先後為謝蒼海及自己賄選，二者具有重疊關係，依一般社會通念，應評價為一行為，始符罪刑公平原則；原判決論以數罪併罰，就事實二部分之量刑復較其更審前及第一審判決為重，自屬違背法令。⑼原判決對於行賄張柯芬蓮及其家屬部分，究竟每人金額多少？已受賄及預備金額各若干？均未據查明；另行賄洪林桂絨部分，其究竟有無家屬？每人金額多少？亦屬事實不明，均有調查職責未盡之違法等語。
三、惟查：㈠、刑法第七十四條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑，原屬審判法院得依職權自由裁量之事項，未宣告緩刑，並非違法之事由。原判決以賄選為敗壞選風之主要根源，影響選舉之公正性及社會風氣，並扭曲選舉制度尋求民意之真實性，上訴人所為賄選行為，對民主政治之戕害至鉅，乃認不宜宣告緩刑，已說明其理由依據，於法自難謂違誤。㈡、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於第五、六次警詢時，均係基於自由意志而為供述，並無遭不正方式取供之情形，業據原審依據卷內證據資料，調查審認至臻明確，已如前述，是原審未再傳喚當時在場辯護人王世勳律師到庭為無益查證，難謂即有違背調查證據必要性之違法，上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈢、依原判決事實之認定，上訴人係收受謝蒼海所交付為供謝蒼海賄選用之現金五萬元，其事實一之㈠至㈥之行賄款合計一萬一千元，為該業經查獲投票行賄部分，另附表編號１至５部分為經各該受賄人自動繳交扣案之合計九千元（見原判決第頁理由㈥所述），附表則為事實一、二全部行賄情形之明細，彼此間不相扞格，自無矛盾。又上訴人為投票行賄而交付賄款予有投票權之張柯芬蓮、洪林桂絨，以向張柯芬蓮及其家屬、洪林桂絨賄選，既經原判決認定屬實，至於張柯芬蓮、洪林桂絨各有家屬幾人？其等可分得賄款金額若干？此與上訴人所犯投票行賄罪基本構成要件事實之認定無涉，原判決縱未明確記載認定，並無影響於判決結果，上訴意旨此部分所指摘，仍與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇法官 李 麗 玲法官 許 錦 印法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 五 月 七 日
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