最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一九四九號上 訴 人 盧輝昌選任辯護人 謝庭恩律師上 訴 人 石政欽選任辯護人 徐揆智律師
陳佳瑤律師林盛煌律師上 訴 人 詹學良選任辯護人 許進德律師
劉金玫律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月十八日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第一一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣新北地方法院檢察署〉九十五年度偵字第一二三八、一四九
八、二○七○、三四四五、四○九一號，九十五年度偵緝字第三六○號；追加起訴案號：九十五年度偵字第三四四五、四○九一、七一六一、九四○一、一○六三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人盧輝昌、石政欽、詹學良（下稱上訴人等）部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處盧輝昌連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，及依修正前刑法連續犯規定，改判論處石政欽、詹學良連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。本件原判決關於認定盧輝昌先後於民國九十四年七月五日、同年八月七日、同年九月六日、同年十月五日及同年十二月五日，分別駕駛車號00-0000 自小客車前往台北縣新莊市（已改制為新北市新莊區，下仍稱台北縣新莊市○○○○路○○○巷○○號四樓石政欽住處樓下、同市○○○路台北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）新莊分局光華派出所對面之光華國小前等處，連續在該小客車內，由盧輝昌各交付新台幣（下同）二萬五千元之賄款予石政欽，以作為石政欽不取締其在所經營鑫輝便利商店、鑫客便利商店、富客便利商店內擺設賭博性電動玩具之對價，石政欽亦基於違背職務不予取締之犯意予以收受，共收取賄款十二萬五千元等情部分（見原判決第四頁倒數第二行至第五頁第十三行），理由內雖說明：「經調查結果，本件因被告（即上訴人，下同）盧輝昌、石政欽均矢口否認此部分犯行，進而，被告盧輝昌迭於偵、審拒不供述其交付賄賂之金額，復未有相關帳冊查扣，是以，本院（原審）此徑之調查可能已窮，然基於法院之澄清義務，綜合本案事證，比較下列各情：⑴查扣店家之經營規模，衡諸被告石政欽收受被告盧輝昌之賄款期間，同時亦收受其他電玩業者黃春成經營九九九（電玩）店、蔡昭銘經營建群（電玩）店交付之賄款，而其等擺放之賭博性電玩規模，九九九店經查獲二十六台之機台、建群店經查獲二十五台之機台（此有扣押筆錄在卷可稽，第一二三八號偵二卷第五十四頁、第三十五頁），而鑫客便利商店等查獲時則有十一台之機台（參第一二三八號卷第二宗第一九○頁至第二○七頁勘驗筆錄），是被告盧輝昌經營之電玩商店規模，約略小於其他兩家業者之一半；⑵同期間（即九十四年七月至同年十二月）其他業者交付款項之比較，黃春成、蔡昭銘交付被告石政欽之賄款每月最少七萬元；⑶審酌業者間之違法情節，蔡昭銘於未擺設賭博性機具之前交付被告石政欽之賄款每月最少亦達二萬五千元，被告盧輝昌擺設賭博性機具之違法情節顯重於此。綜上各情，被告盧輝昌每月交付者應至少為二萬五千元，是以有利於被告盧輝昌、石政欽之認定，應認每月交付、收取之賄款為二萬五千元（此外，不能證明九十四年九月被告石政欽有以中秋為由加倍收受，是以該月亦以二萬五千元認定之），總計九十四年七月、八月、九月、十月、十二月共計五個月，合計為十二萬五千元，是以，被告盧輝昌亦無貪污治罪條例第十二條第二項減刑規定之適用」等語（見原判決第二十八頁第二十六行至第二十九頁第十八行）。然依其論述，並未依據積極證據，直接證明盧輝昌確有於前開時、地連續交付每次各二萬五千元之賄款予石政欽，俾作為石政欽對盧輝昌在鑫輝便利商店、鑫客便利商店、富客便利商店經營賭博性電玩不加取締之對價，石政欽並基於違背職務不加取締之犯意而予收受，或藉由其他間接證據，本於推理之作用足以證明上開事實，已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即遽以盧輝昌所經營之電玩店與同期間亦向石政欽行賄之經營賭博電玩業者黃春成、蔡昭銘，就其等所經營之規模、違法情節及黃春成、蔡昭銘行賄之金額相比較結果，基於有利於被告之認定原則，推測盧輝昌對於石政欽違背職務之行為，確有於前開時、地共五次各向石政欽行賄二萬五千元之行為云云。其所為推論，自與刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定有違。況依卷內資料，盧輝昌於偵查時已供陳其在所經營之前揭三家電玩店共擺設十六台機台（見偵字第三四四五號卷第一宗第二十九頁），而檢察官於九十五年一月十七日前往新莊市○○街○○號鑫客便利商店勘驗時所見之十一台機台，則僅係當時仍擺放該處者（見偵字第一二三八號卷第二宗第一九○頁），原審以盧輝昌所經營電玩店共擺設十一台機台，作為與其他兩家電玩業者黃春成、蔡昭銘向石政欽行賄金額之比較基礎，即與卷內資料不符。且原判決既認定盧輝昌所經營者係賭博性電玩店，何以卻與蔡昭銘經營之電玩店於尚未擺設賭博性機具前，亦即僅擺放娃娃機等電子遊戲機時所按月交付予石政欽之賄款相比較？依原判決附表一所示，同樣經營賭博性電玩店之黃春成、蔡昭銘於九十四年七月至同年十二月，其中擺設賭博性機具二十六台之黃春成，除過節時加倍給付外，係按月給付十三萬五千元至十六萬元不等之賄款予石政欽，而僅少擺一台賭博性機具之蔡昭銘，卻只按月付予石政欽賄款七萬元或九萬元，能否謂其等係按所擺設賭博性機具之規模，據以計算應付之賄款？是原判決依憑上開各情，據以推論盧輝昌與石政欽間之行賄、收賄金額，是否屬實？亦非無疑。究竟卷內尚有無其他證據足資佐證盧輝昌、石政欽確有交付或收受前揭賄款？原審未進一步根究明白，並於理由內為必要說明，遽行判決，尚嫌速斷。㈡、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘事實之記載與理由說明或與卷內證據資料不相符合，自屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定詹學良自九十二年八月十一日起至九十三年七月二十七日止任職改制前台北縣政府警察局土城分局（下稱土城分局）第二組警務員，並自九十三年七月二十八日起調派同上警察局三重分局慈福派出所（下稱慈福派出所）所長，為依據法令從事公務之人員，且負有維護社會治安、協助犯罪偵查、取締不法等職責，亦係有調查犯罪職務之人，詎基於違背職務而收受賄賂之概括犯意，自九十三年四月起至九十四年二月止，知悉黃春成、陳志成合資在台北縣土城市（已制為新北市土城區，下仍稱台北縣土城市○○○街○○○號、同市○○路○○○號分別開設延吉電玩店（下稱延吉店）及學成電玩店（下稱學成店），從事擺放賭博性電玩機具等不法犯行，及其等為規避警察取締，以免妨害生意營收，而給付賄款以為對價，仍允諾之，在土城市○○路、新莊市○○路、慈福派出所或該派出所附近，連續按月收受陳志成所交付如其附表二所示之賄款，共計三百五十三萬五千元等情（見原判決第五頁第十四行至第二十五行），理由內則援引證人黃春成、陳志成於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）、偵查或第一審中之證述，為部分論據（見原判決第三十二頁第十九行至第三十四頁第二十一行）。然依卷附筆錄所載，證人陳志成於台北市000000000000號1-2-11所示之延吉店帳冊記載「四月十八日進貨（志成）十九萬、三萬」、「五月十九日進貨支出十九萬」、「六月十九日進貨支出十九萬」、「七月二十日進貨支出十九萬」，及扣案編號1-2-12所示之延吉店帳冊記載「八月十日轉出進貨（志成）二十二萬」、「九月十日進貨志成二十二萬」、「十月十日進貨支出志成二十三萬」、「十一月十日進貨支出志成二十三萬」、「十二月十日進貨志成二十三萬」、「一月十日進貨（志成）二十三萬」，係其於九十三年四月十八日、同年五月十九日、同年六月十九日、同年七月二十日、同年八月十日、同年九月十日、同年十月十日、同年十一月十日、同年十二月十日及九十四年一月十日，分別為延吉店交付十九萬元加三萬元、十九萬元、十九萬元、十九萬元、二十二萬元、二十二萬元、二十三萬元、二十三萬元、二十三萬元、二十三萬元之公關費予詹學良，而委託詹學良將該款轉交予土城分局一組、二組、三組及清水派出所之相關員警，另扣案編號1-2-5 所示之學成店帳冊記載「八月十日轉出進貨（志成）二十二萬」、「九月十日轉出進貨（志成）二十二萬」、「十月十日轉出進貨（志成）二十三萬」、「十一月十日轉出進貨（志成）二十三萬」、「十二月十日轉出進貨（志成）二十三萬」，則係其於九十三年八月十日、同年九月十日、同年十月十日、同年十一月十日、同年十二月十日，分別為學成店交付二十二萬元、二十二萬元、二十三萬元、二十三萬元、二十三萬元之公關費予詹學良，而委託詹學良幫其轉交予土城分局及廣福派出所之相關員警（見偵字第一二三八號卷第四宗第一三二頁至第一三三之一頁反面）；嗣其於第一審中亦證稱：「……我是負責拿給詹學良……是從九十三年四月一直到九十四年四月……那時候他（指詹學良）是在土城分局，後來他有調職，調職後也有繼續拿給他，因為還是『委託他處理』，但他負責或轉交給誰或那些單位我不清楚……」、「（請詹學良送錢是要送給那些單位？）土城分局」、「（為何要給詹學良公關費，而不給其他警員？）因為證實他是土城分局一組或二組巡官後，認為他有能力『幫忙疏通』……」（見第一審矚訴字第四號卷第二宗第一九四頁；同卷第六宗第二十二頁、第二十八頁；第一審矚訴字第五號卷第六十四頁）。另證人黃春成於台北市調處詢問時並供稱：「（〈扣案帳冊〉九十三年八月十日……記載『轉出進貨〈志成〉二十二萬』又係何意義？）……『轉出進貨〈志成〉二十二萬』是陳志成拿走二十二萬元給土城分局及清水派出所的公關費……是陳志成的朋友去送公關費……」、「（『學成』電玩店〈帳冊〉九十三年八月十日記載『轉出進貨〈志成〉』是代表何意義？）……就是陳志成處理『學成』電玩店所在地土城分局及廣福派出所相關公關費用……」、「（〈提示扣押物編號1-2-11〉該帳冊係延吉店九十三年四月至七月收支帳，所載『四月十八日進貨〈志成〉十九萬、三萬』；『五月十九日進貨志成十九萬』；『六月二十五日進貨志成二萬五千』；『七月二十日進貨志成十九萬』，其中志成係何人？該等款項係行賄那些公務人員？如何送出？）該帳冊內所記『志成』係本店的股東陳志成。前述帳冊內所載之金錢確係交付給陳志成去打點，其中每個月的公關費十九萬元係支付給土城分局及清水派出所……」、「（〈提示扣押物編號1-2-5 現金收支簿〉此帳冊第十八至二十七頁內載土城學成店九十三年一月至八月收支，其中九十三年……『八月十日轉出進貨志成二十二萬』、『九月十日轉出進貨〈志成〉二十二萬』、『十月十日進貨〈志成〉二十三萬』、『十一月十日進貨〈志成〉二十三萬』、『十二月十日進貨〈志成〉二十三萬』……何意義？）……『八月十日轉出進貨志成二十二萬』、『九月十日轉出進貨〈志成〉二十二萬』、『十月十日進貨〈志成〉二十三萬』、『十一月十日進貨〈志成〉二十三萬』、『十二月十日進貨〈志成〉二十三萬』這五筆款項係學成電玩店，陳志成每月行賄土城分局及轄區廣福派出所的款項……」（見偵字第一二三八號卷第二宗第四五二頁正、反面；同卷第三宗第十八頁、第二十頁）。倘陳志成、黃春成上開所述均無訛，似謂其等交款項予詹學良，係委託詹學良持交土城分局一組、二組、三組或清水派出所、廣福派出所之相關員警，以打點所經營之賭博性電玩店不被警方取締。是關於黃春成、陳志成自九十三年四月起至九十四年二月止，為延吉店、學成店交予詹學良之款項，究係單純用以向詹學良個人行賄，抑係委託詹學良幫忙持向土城分局一組、二組、三組及清水派出所、廣福派出所相關員警行賄之公關費，事實之記載與理由之敘述不盡一致，於法已難謂合。又證人黃春成於第一審中證稱：「（九十四年四月及五月為何給〈石政欽〉十五萬元？）我要石政欽幫忙打點其他的同事，所以多給公關費給石政欽」、「（九十四年十月你有給〈石政欽〉十六萬元嗎？）是的，因為幫忙打點別的地方的」、「（石政欽是要你增加的嗎？）不是，是我要石政欽幫忙打點其他的」、「（九十四年十二月十五日你有給石政欽二十六萬元的賄款？）是的」、「（二十六萬元其中十萬元是否石政欽說要行賄林文盛的？）是的」、「（後來林文盛有沒有收這十萬元？）我不清楚，因為後來我就出事了」（見第一審卷第六宗第一二八頁至第一三○頁），如所述無誤，黃春成於九十四年四月、五月、十月、十二月，分別交予石政欽之十五萬元、十五萬元、十六萬元及二十六萬元，其中似有部分款項係要石政欽用以幫忙打點其他有關人員或向林文盛行賄，原判決採取黃春成於第一審中之前開陳述為證，卻認黃春成上揭各月交予石政欽之款項，均係向石政欽個人行賄之款項（見原判決第四頁第十五行至第十九行、第十九頁第十六行至第二十五行及其附表一編號㈠），亦有與卷證資料不相符合之違誤。上開各情究竟實情為何？攸關事實之認定及法律之適用，原審未進一步予以調查釐清，率行判決，自難謂適法。上訴人等之上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認盧輝昌牽連犯電子遊戲場業管理條例第二十二條及常業賭博等罪及說明石政欽不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 謝 靜 恒法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十二 日
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