最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一九七一號上 訴 人 許仕豪上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月七日第二審判決（一○一年度上訴字第三六一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第四四六一、八○三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果認上訴人許仕豪：㈠、意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於民國一０一年二月二日晚間七時許，在桃園縣大園鄉之「地球網」網咖店內，以新台幣（下同）三萬五千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子，販入甲基安非他命二十一袋，同時收受「小黑」所附贈第一級毒品海洛因一小包而持有之，嗣未及將甲基安非他命出售，即為警查獲而未遂。㈡、與「小黑」共同意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「小黑」提供甲基安非他命，並介紹客戶向上訴人購買，上訴人持「小黑」所給予之三星及索尼易利信廠牌行動電話各一支作為聯絡工具，先後於：⑴一○一年三月六日晚間至翌日凌晨許，接獲梁立志傳送之行動電話簡訊後，於同年三月九日晚間在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號前，以二千元之價格，販賣甲基安非他命零點五公克予梁立志；⑵於同年三月十一日十一時許接獲梁立志傳送之行動電話簡訊後，於同年三月十二日凌晨一時許在同一處所，以二千元之價格，販賣甲基安非他命零點五公克予梁立志；⑶於同年三月二十六日凌晨時分，接獲梁立志傳送之行動電話簡訊後，於同日凌晨二時許，在上開處所，以二千元之價格，販賣甲基安非他命零點五公克予梁立志；⑷同年三月十日晚間十一時前之某時，接獲郭銘陽之電話，洽定購買甲基安非他命交易事宜後，於當日晚間十一時許，在桃園市巨蛋體育館附近之「7-11」便利商店外，以三千五百元之價格，販賣甲基安非他命一公克予郭銘陽，均尚未取得款項。㈢、上訴人於一○一年四月四日下午二時前某時，接獲「小黑」來電，而前往上開「地球網」網咖店內與之會合，並應允「小黑」之託，以一千至二千元之報酬，協助持送甲基安非他命予買家，而與「小黑」共同基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯絡，收受「小黑」所交付之甲基安非他命十一包而持有，旋於翌日即為警查獲等犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於上開㈠部分所為科刑判決，改依想像競合犯之規定從一重論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑二年六月，並為相關從刑之宣告；另維持第一審就上開㈡、㈢部分依序論上訴人以共同販賣第二級毒品共四罪，各處有期徒刑三年六月、三年六月、三年六月、三年八月；及共同意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑二年六月，並各為相關從刑宣告之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，復就撤銷改判部分與駁回上訴主刑部分定應執行有期徒刑九年六月。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠、原審就上訴人以三萬五千元向綽號「小黑」購入第二級毒品部分未調查其他證據，單憑上訴人之自白，遽認上訴人係意圖販賣而販入，而論以販賣未遂罪，採證違背證據法則。㈡、買賣係以移轉財產權及支付價金為其成立要件，如僅有口頭約定，日後倘有不可抗拒之因素，致不能履行，應視為買賣不成立，僅得認係無償轉讓。上訴人並未向證人梁立志、郭銘陽收取任何款項，渠等事後亦未支付價金予上訴人，足徵上訴人主觀上並無營利之意圖，原判決論以販賣罪，有判決適用法則不當之違法。㈢、上訴人所犯各罪之犯罪時間緊接，侵害相同之法益，為裁判上一罪，原判決未依集合犯或接續犯論以一罪，有判決適用法則不當之違法。㈣、上訴人已坦承犯行懇請依刑法第五十九條酌減其刑（原判決附表編號5 部分業經依刑法第五十九條酌減其刑），並從輕量刑云云。
三、惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍明其憑以判斷之心證理由，即不容任意指為違法。本件原判決於理由內說明：所謂販賣僅須行為人主觀上有營利之意思而販入，即屬販賣罪之著手行為，而販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的既在販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，事後變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均該當於意圖販賣而持有毒品罪之構成要件，且意圖販賣而持有，與販賣罪間為法條競合關係，應擇販賣罪處罰。上訴人於偵查中供稱：「（被警查獲之海洛因一包、安非他命二十一包是作何用？）安非他命是小黑以三萬五千元賣給我，除了供自己施用外，另外也是拿來賣給別人」等語（見偵字第四四六一號卷第五十四頁），於第一審亦為相同之供述（見第一審卷第六十七頁），而扣案二十一包晶體經鑑定結果，確係甲基安非他命一節，有鑑定報告在卷可憑等證據資料（見偵字第四四六一號卷第四十四頁），憑以認定上訴人係意圖販賣而販入，應論以販賣第二級毒品未遂罪；另以上訴人於偵查中已供稱：當時梁立志係「購買」甲基安非他命等語（見偵字第四四六一號卷第五十三頁），嗣於第一審及原審行準備程序及審理時亦迭次對其當時與「小黑」共同「販賣」甲基安非他命予梁立志、郭銘陽之事實坦承不諱（見第一審卷第三十五頁背面、第七十三頁背面，原審院卷第四十八頁背面、第六十八頁背面），核與卷附自上訴人所持行動電話內簡訊翻拍照片顯示有接洽收取毒品款項事宜相符等證據資料（見偵字第八○三七號卷第四十五、四十七頁），並敍明：甲基安非他命係價格昂貴之違禁品，上訴人既係直接與梁立志、郭銘陽連繫交付事宜，衡情自應清楚所交付毒品之數量及價格，否則事後如何對「小黑」交代！足徵上訴人與「小黑」有共同販賣毒品營利之意圖，初不因未當場收取價金而異。其說明與審認，俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理法則，更未單憑上訴人之自白，即為其不利之認定。上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。
㈡、接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，自一般社會健全觀念上視之，難以強行分開，以視為一個行為之數個舉動，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言；集合犯係一犯罪構成要件類型，立法者已預設該項犯罪須持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，其個別行為雖具獨立性而能單獨成罪，仍予以總括或擬制成一犯罪構成要件始足當之。而立法者所定販賣毒品罪，其構成要件，並無必須反覆或繼續實行始能成立，亦無予以總括或擬制為一個犯罪構成要件之情形，且販賣行為常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，自無從成立集合犯或接續犯之餘地。本件原判決認上訴人數次販賣毒品及一次意圖販賣而持有毒品之犯行，係犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，於法並無不合，執以指摘自非適法。㈢、量刑之輕重，是否援引刑法第五十九條酌減其刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決於量刑時已依刑法第五十七條規定詳為審酌，所宣告之刑及定應執行刑既未逾越法定範圍，復未濫用其職權，即不容任指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又原審既未認定附表編號1 至編號4及編號6部分犯罪情節在客觀上有何足以引起一般同情之情形，則其未援引刑法第五十九條之規定酌量減輕，亦無違法可言。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，或就事實審法院裁量權之適法行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。原判決認上訴人係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪及持有第一級毒品罪，該持有第一級毒品罪部分，其最重之法定本刑為三年以下有期徒刑，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對於重罪之販賣第二級毒品未遂罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之持有第一級毒品罪部分，已無從併為實體審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 張 惠 立法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十二 日
G