最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一九九九號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊敏全選任辯護人 謝志嘉律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年十二月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第二八四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第二二三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊敏全收受賄賂及隱匿犯罪所得、洗錢罪部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即收受賄賂及隱匿犯罪所得、洗錢罪部分）：
本件原判決以上訴人即被告楊敏全原任台灣省花蓮縣農業局漁業課技士，負責定置及養殖漁業證照換發等業務，為依法令從事公務之人員。緣花蓮縣政府就經濟部工業局規劃、徵收及補償影響和平港附近海域定置漁場營運之定置漁業權之業務事項，負責協助處理。游淵琛知悉其位於和平地區之三組定置漁場（執照號碼：0000、0000、0000）並未列入建港影響範圍，遂找被告查詢，並向農業局長趙火明（於民國九十三年六月十一日死亡）期約賄賂：如能將其三組定置漁場列入補償範圍，願意提撥補償金百分之五予趙火明作為酬謝。嗣又請被告再將此意轉告趙火明，趙某遂指定被告負責與游淵琛聯絡，收取款項。而經濟部工業局於八十二年四月二十三日，邀集台灣省漁業局、花蓮縣政府、宜蘭縣政府、中興工程顧問社、中華顧問工程司、榮民工程事業管理處等單位，研商和平水泥工業區工業專用港工程影響漁業活動處理方式會議，作成結論：建港工程影響漁業活動可能範圍，同意目前所提估計之範圍如附圖（即包含游淵琛之三組定置漁業權在內）。復於八十二年五月三十一日、同年十二月二十三日、八十三年一月十九日、八十四年三月七日邀集行政院農業委員會、台灣省漁業局、花蓮縣政府、中華顧問工程司、中興工程顧問社等單位，召開和平工業區開發計畫影響漁業活動、漁業權補償事宜會議、和平水泥工業區工業專用港使用沿海地區海域內現有漁業權補償相關事宜協調會議，同意補償游淵琛新台幣（下同）一億三千三百零四萬八千五百五十四元。嗣游淵琛於八十六年二月十三日領得上開款項。雖被告於八十四年四月間調至東海岸風景區管理處，於八十六年二月間轉至花蓮林區管理處，然趙火明仍要求被告聯繫游淵琛索取酬謝金。游淵琛允諾過年前先付一百五十萬元，年後再付五百萬元，惟僅於八十七年一月二十三日匯款一百萬元至楊敏全向何永興所借用之花蓮第二信用合作社玉里分社00000000000000號帳戶。被告分次拿給趙火明共八十萬元，餘款二十萬元留供己用。嗣游淵琛於同年七月間去世，遂未再給付其餘賄賂之犯行。因而撤銷第一審關於被告部分不當之科刑判決，改判論處其不違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑四年，禠奪公權二年），並就被告被訴犯貪污治罪條例第十五條隱匿犯罪所得罪及修正前洗錢防制法第九條第二項洗錢罪部分，以不能證明犯罪，改判無罪，固非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。又於公務體系中，公務員均有其法定職掌，以分層負責之科層式體制，依法層報，最終由行政機關之首長以其名義對外行文，然各階層均有其主管監督之職責，因此，具有法定職掌之公務員，於其職務所應為或不應為範圍內，倘基於收賄之主觀意思，為違反法令作為或不作為而收賄，即構成違背職務收受賄賂罪，尚不得以其無決策權，所為須由不知情之高層長官或他機關核定，而認為不違背職務。原判決以台灣省漁業局八十二月二月十六日函、工業局於同年四月八日函，及工業局於同年四月二十三日，邀集相關單位決定將游淵琛之三組定置漁業權，以列入和平建港影響之補償範圍，並非被告或趙火明之權責。且工業局將游淵琛之三組定置漁業權列入補償範圍，並無不法情事，因認被告並未違背職務等語（見原判決第二十九頁）。然台灣省漁業局八十二月二月十六日已函請花蓮縣政府訪查定置網業者是否休業，及影響海域定置漁網之數量（見證據資料卷附件八），被告為花蓮縣農業局漁業課之承辦人員，曾多次參與經濟部工業局召開補償協調會議，會議結論亦係要求花蓮縣政府實地調查（見原審卷㈡第一三六頁、第一四四頁），自知之甚詳，並曾擬稿內容主旨「訂於八十三年五月十七日、十八日實地勘查，屆時請會同辦理後再行核發新照」（見法務部調查局東部地區機動工作組卷《下稱東機組》第一三八至一四一頁），且證人巫達雄亦稱：楊敏全需會同業者進行現場勘查，瞭解業者有否實際經營等語（見九十三年度偵字第一號卷㈡第一一四頁背面），則被告應有實地調查之職責，而游淵琛之漁場於八十三年一月十九日協調會議後即已停業，有經濟部會勘紀錄在卷可稽（見第一審卷㈡第一○三至一○五頁），則被告前述簽稿訂於八十三年五月十七日、十八日實地勘查，究有無前往勘查？其勘查結果為何？若未勘查，或勘查紀錄不實，被告是否違背其作為之義務？若是，被告收受賄賂，將游淵琛三組定置漁業權列入補償範圍，能否謂非該當於違背職務行為收受賄賂罪之構成要件，能否以被告無最後核定權，即非違背職務？尚非全無研酌之餘地。原審未予詳查審究，即遽論以不違背職務收受賄賂罪，委有理由不備及調查職責未盡之違法。（二）審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。被告於十行紙上記載：取款後一百萬，我分「基」十元、「邦」十元、「讓」二十元、「巫」四十元、「吳」二十元但他不要等情（見東機組卷第二四六頁），嗣趙火明於九十三年六月十一日過世（見九十三年度偵字第一號卷㈡第十五頁），被告即於九十三年八月十日自白書稱：一百萬元，我全部給趙局長。手稿提到分配給鍾讓和、巫達雄、楊建基及古建邦等人，純屬不實，只是為了要掩護趙局長等語（見同上偵卷㈠第二七六頁），同日於檢察官偵查中又改稱：交給趙火明八十萬元，另外二十萬元趙火明指示由我留用，自白書內容不實等語（見同上卷第二六一頁），前後不一，實情如何？究係為掩護趙某而攀誣同僚？抑或推責於趙某？或者均係卸責之詞？其理安在？原審未予究明，並說明其證據取捨之依據，遽行判決，亦有理由不備及調查職責未盡之違法。（三）洗錢防制法洗錢罪之成立，僅須行為人在客觀上有掩飾或隱匿自己或掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為，主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，即克相當。又此種隱匿洗錢罪及貪污治罪條例第十五條之隱匿犯第四條至第六條之罪所得之財物罪，其犯罪態樣，是否以於取得犯罪財物後，另有隱匿行為為唯一犯罪型態？能否完全排除基於隱匿故意，於取得財物同時有隱匿行為之情形？本件被告以何永興帳戶供游淵琛匯入一百萬元賄款，此一收受賄賂方式，是否屬於收受賄款同時基於隱匿故意，而借用他人名義之合法帳戶予以隱匿，轉換成為合法來源之資金，而切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰？自應詳究。又能否以賄款匯入前被告尚未取得該賄款，即非犯罪所得財物，而無貪污治罪條例之隱匿犯罪所得或洗錢防制法幫助洗錢罪之適用？亦非無疑。原判決就此等部分，遽為無罪之諭知，未免率斷。（四）科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定被告於游淵琛匯入一百萬元賄款後，分次拿取共八十萬元予趙火明，並敘明有花蓮第一信用合作社復興分社往來資料可憑（見原判決第二十六頁），然上開資料並無此記載（見東機組卷第二三二至二三五頁），已有採證與卷內資料不符之違法。雖有關游淵琛匯入一百萬元後提款之紀錄，另有保證責任花蓮第二信用合作社活期存款明細分類帳在卷可參（見同上卷第二三七頁），惟其上所載乃：八十七年一月二十三日匯入一百萬元，同日提領二次共四十六萬元，同年月二十六日共提領七次，第六次提領後，剩二十二萬零三百七十七元，第七次提領後剩十二萬零三百七十七元等情，並無所謂共提領八十萬元或剩餘二十萬元之狀況。又原判決認定游淵琛於八十六年二月二十日將五十萬元匯入被告之妻張玉珠帳戶部分，係游淵琛先後開立二張支票借款，均遭退票，遂匯款清償債務乙節，謂係有支票可憑（見原判決第二十八頁），然其中一百萬元支票之發票人係黃姓人士（影本已甚不清晰，見原審卷㈡第六十五頁），與游淵琛清償債務之關聯性如何？仍非無疑，再者，二張支票均為影本，其上似無退票記載，且均無退票理由單（見同上卷第六十五至六十六頁），如何能證明有退票而未清償債務之事？此等證據似均不能證明原判決上開認定之事實。且原判決對於被告及其妻關於上開借貸之時間、清償已否及清償方式等陳述，前後反覆，且不相符合乙節（見九十二年度他字第一二五號卷第十頁，第十四頁，第四十六頁，第四十九頁，第八十四頁），俱未說明其取捨理由，遽認上開五十萬元為清償借款，復有理由矛盾與不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。另關於犯罪財物之追繳，八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例規定於第十條第一項、第二項，九十八年四月二十二日修正則規定於同條第一項、第三項。原審經比較新舊法後，認本件應適用行為時法（按即八十五年舊法），然原判決論結欄卻引用貪污治罪條例第十條第一項、第三項，案經發回，併希注意更正。
二、上訴駁回部分：原判決理由欄肆、不另諭知無罪部分（即被訴圖利楊吉雄及游淵琛部分）：
（一）按刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一○○年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。其立法意旨在針對歷經第一審、第二審（更審亦屬之）之二次事實審審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官或自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受迅速審判之權利。所稱維持第一審所為無罪判決，必係經實體上之審理，以確定本案刑罰權有無之實體判決，不及於就訴訟要件是否具備與有無違背訴訟法之規定所為之形式判決；且除單純一罪（含數罪併罰）案件得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪之判決部分，為總括整體性之觀察判斷，定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。（二）本件原判決以公訴意旨略稱：被告明知為開發或保育水產資源，或為公共利益之必要，主管機關於漁業經營之核准時，得加以限制或附加條件（參照八十年二月一日修正公布之舊漁業法第九條）；漁業經營經核准後，自核准之日起，無正當理由逾一年不從事漁業，應由主管機關（即花蓮縣政府）撤銷其核准（參照舊漁業法第十一條第一項）；定置漁業權執照之核發，為第一層決行（即應由縣長核准），農業局長並無權限（參照八十二年八月花蓮縣政府分層負責明細表）；且明知和平港之興建與楊吉雄、游淵琛之定置漁業權並非相容，且楊吉雄之和中漁場已逾一年未從事漁業，應依舊漁業法第十一條第一項撤銷楊吉雄之定置漁業權，及依舊漁業法第九條駁回上開更新定置漁業權執照之申請，或予以附加條件核發，以避免日後徵收之成本；復明知受理定置漁業權執照換發時，或定置漁業權種類由「單落網」變更為「雙落網」之程序，應先至定置漁場現場勘查，並將勘查結果作成勘查紀錄，業者需有經營事實且已確實將漁業權種類變更後，才可同意發照；更知悉楊吉雄、游淵琛申請更新執照所分別檢附之「事業計畫書」係同一人字跡、繕寫內容均屬相同，亦應本於職務關係查明原因後，方能決定是否核發執照。卻與農業局長趙火明、技正鍾讓和、課長巫達雄及技士古建邦等人，共同基於圖利楊吉雄、游淵琛之犯意聯絡，未加以實際勘查及審查，即由趙火明批示核准而無條件同意更新楊吉雄及游淵琛之定置漁業權執照，期間均自八十三年五月十二日起至八十八年五月十一日止，楊吉雄之定置漁業權編號分別為第0000、0000及0000號（原漁業權編號0000、0000、0000號）；游淵琛之定置漁業權編號分別為第0000、0000、0000號（原為0000、0000、0000號）。且在楊吉雄未提出申請之情形，逕予將楊吉雄之漁業權執照編號第0000號由經濟價值較低之漁業種類「單落網」，變更為編號0000號經濟價值較高之漁業種類「雙落網」，圖利楊吉雄取得較高之損失補償費。嗣後，楊建基自八十五年起承辦定置漁場業務，明知楊吉雄、游淵琛已未從事漁業逾一年以上，竟配合趙火明、鍾讓和、巫達雄、古建邦及被告圖利楊吉雄、游淵琛，未據舊漁業法第十一條第一項撤銷上開定置漁業權執照，致使楊吉雄及游淵深各得以憑藉上開漁業權執照，順利於八十六年二月十三日向和平港公司詐領損失補償費一億三千三百零四萬八千五百五十四元。因認被告觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。惟經審理結果，不能證明犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認與上開部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知，與第一審不另為無罪諭知同其旨趣。
（三）經查：本件第一審判決雖以被告係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪及洗錢防制法第十一條第一項隱匿洗錢罪，依刑法修正前牽連犯之規定，從一重依不違背職務收受賄賂罪處斷，予以論罪科刑；然其理由欄參則就起訴書所載之犯罪事實，即前開原判決所載公訴意旨部分，敘明不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與論罪科刑部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，不另為無罪諭知之旨。則就起訴書所指被告涉犯圖利罪部分，實質上已經第一審為無罪之判決，並經第二審判決予以維持，合於上開妥速審判法第九條所定第二審法院維持第一審所為無罪判決之情形。檢察官不服原判決，於一○一年十二月二十八日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受上開特別規定之限制。（四）然檢察官上訴意旨略稱：①巫達雄、鍾讓和核發予楊吉雄、游淵琛之漁業權執照核准日期自八十三年五月十二日起至八十八年五月十一日止，經辦人亦為被告，該件公文除未經公告三十日外，亦未經縣長核可決行，核准日期更離譜填載在五月十七日會勘之前，無視楊吉雄、游淵琛二人漁場漁業權執照早已於八十三年一月、八十二年七月失效情形而未予駁回聲請，更擅將0000號「單落網」改發照為「雙落網」，此無須現場履勘，單從舊的漁業權執照或漁業權登記冊即一眼可看出，是被告與巫達雄、鍾讓和等人均有違背法令圖利他人之行為甚明。②被告明知受理定置漁業權執照換發時，或定置漁業權種類由「單落網」變更為「雙落網」之程序，應先至定置漁場現場勘查，作成勘查紀錄，業者需有經營事實且已確實將漁業權種類變更後，才可同意發照，被告於八十三年五月十四日擬具公文給巫達雄決行而行文給楊吉雄、游淵琛之簽稿主旨：「台端申請名下所有漁業權執照更新乙案，本府茲訂於八十三年五月十七、十八日上午十時正派員前往實地勘查，屆時請會同辦理後再行核發新照，復請查照。」奉准後並發函通知楊吉雄、游淵琛，惟屆時被告、楊吉雄、游淵琛均未到場，被告亦未作成勘查紀錄，並無資料證明楊吉雄執有之0000號漁業權執照已否由「單落網」變更為「雙落網」，被告竟於同年六月九日在簽稿與巫達雄再轉呈農業局局長趙火明決行，核發給楊吉雄漁業權執照（花農定漁字第0000、0000、0000號）三張，均為「雙落網」之漁業權執照。③游淵琛之加豐漁場漁業權執照（第0000、0000、0000）係自七十五年五月十九日起至七十九年十月二十七日止，執照期滿後，花蓮縣政府依漁業局八十年六月三日漁一字第00000號函准許繼續經營二年，是游淵琛之加豐漁場漁業權執照至八十二年七月二十九日已屆期失效，而游淵琛係於八十三年四月十日申請上開漁業權執照換照，顯已逾期。又證人賴強義稱：游淵琛表示要給花蓮縣政府「有關單位」金錢，作為酬庸等語；陳敬華稱：游淵琛在補償費撥下來以前，曾數次在股東會中提出要拿出多少金額給楊敏全及花蓮縣政府人員等語；李汪得稱：八十二年間漁場就停止營運……我有告訴游淵琛答應給別人的要趕快給等語。④違背職務之法令根據：依花蓮縣政府於八十二年八月訂頒花蓮縣政府分層負責明細表，其中「六、農業局」部分，關於漁業課「一、漁業管理（二）各項漁業證照之核（備）發事項」之項目，其分層負責劃分第四層主辦人員為「擬辦」，第三層課長、股長為「核定」，同時依該分層負責明細表之承辦單位「各局科室」、項「
一、一般行政管理」、目「（十）依據事實各項證明之核發」，分層負責劃分第四層主辦人員為「擬辦」，第三層課長、股長為「核定」，此有花蓮縣政府九十九年九月六日函及檢附該府八十年至八十四年該府農業局之分層負責明細表附卷可稽。是花蓮縣政府前開分層負責明細表就有關公務項目「一、一般行政管理」
（十）依據事實各項證明之核發，其分層負責劃分第四層係主辦人員擬辦，第三層課長、股長核定之規定即係依行政院七十年八月二十六日修正發布之「行政機關分層負責實施要項」所訂頒之職權命令，若有「未依據事實為各項證明之核發」者，即係違反上開職權命令，而該項未依事實為各項證明之核發，執有該證明者可以表彰該證明上所載之權利，故該證明之核發應可認係行政機關對不特定人民所作對外發生法律效果之行為。被告為定置漁業權執照應依據事實為各項證明核發之第四層主辦人員，應堪認定。是被告未依事實核發執照，違背職務致楊吉雄獲得較高之補償，係犯八十一年七月十七日公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務間接圖利罪。⑤被告承辦業者申請漁業權執照職務，審照流程依漁業法規定，自應實質審核，且實地查勘乃為審核必要之行政作為，行政法院七十年度判字第三五七號判決要旨：「按漁業主管機關對於漁業權之核准，認為與社會一般人之利益（即公益）有妨害者，得不予核准，漁業法第十二條定有明文。又漁業權人不自經營而行放租，雖有承租人從事漁業，仍應視為不從事漁業或停業，得撤銷其漁業權，亦有行政法院四十三年判字第十七號判例可以參照。本件原告等原經核准許可在澎湖縣香爐嶼中塭漁區之定置漁業權，於六十四年六月間期限屆滿重新提出申請時，因原告等自己並不經營，而出租給王中皆屬實，被告機關不予繼續核准。揆諸首揭說明，於法並無不合。」認為公務員於審核發照過程勘查發現申請人未從事漁業，自應駁回申請，故被告於承辦楊吉雄、游淵琛重新申請漁業權執照，明知必須為實質審查，既未實地查勘，也未查核先前有無實際從事漁業權營運之事實，即故意曲解法令予以形式審查，使楊吉雄等獲得徵收補償之不法利益。原判決認事用法均有違誤，請撤銷之等語。關於行政法院四十三年判字第十七號判例意旨：「行政院台（四二）經字第一八六八號令，據台灣省政府之請求，就漁業法第二十一條第一款加以釋示，謂漁業權人不自經營而行放租，雖由承租人從事漁業，仍應視為不從事漁業或停業。核與立法原意尚不相背。原告放租牟利，繼續兩年，不自經營，已堪認定。台灣省政府因依（舊）漁業法第二十一條第一款之規定，撤銷其漁業權，並無違誤。」係指將漁業權放租，然本件並無此情況，自難逕自援引適用上開判例，遑論有何違背刑事判例之處。其餘上訴意旨，係指摘原判決有刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第十四款之違背法令。並非以原判決適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或違背判例等事項為其上訴之理由，難謂符合前揭第三審上訴之法定要件。其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 許 錦 印法官 陳 春 秋法官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十二 日
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