最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一○九五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃宜庭（原名黃淑琴）上列上訴人等因被告變造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年三月二十七日第二審判決（一○○年度上重訴第九號、一○○年度上訴字第六八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三三九○○號、九十八年度偵字第三二三四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於行使偽造私文書部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即行使偽造私文書）部分：本件原判決認定上訴人即被告黃宜庭（原名黃淑琴，下稱被告）有其事實欄二所載行使偽造私文書、行使變造私文書及詐欺取財等犯行，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，比較新舊刑法後，依行為時連續犯、牽連犯之關係，從一重論上訴人以犯連續偽造私文書罪，處有期徒刑二年六月，併諭知相關之從刑（與下述駁回部分，就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑四年四月），固非無見。
惟查：（一）、修正前刑法第五十六條所稱之連續犯，係指行為人基於概括之犯意，連續數行為，而其每一行為均觸犯構成要件相同之罪名者而言。故連續犯之成立，除行為人在主觀上必須基於概括之犯意外，在客觀上必須行為人連續實行二次以上之犯罪行為，而每次犯罪行為均能單獨成立構成要件相同之罪名，始足以當之。故論處行為時連續犯之有罪判決，對於行為人主觀上是否具有概括之犯意，以及所實行犯罪行為之具體次數，必須詳加調查認定記載明白，始為適法。原判決事實欄二部分認定被告基於偽造私文書、行使偽造私文書、詐欺取財之概括犯意，以偽造要保書、生前契約書、變造影印之支票影本及他人已取消之「五互如意生前契約」之方式，自民國九十三年十月九日起至九十四年十二月三十日止，持以向陳美惠訛詐之，致陳美惠誤以為真而陷於錯誤，自九十三年十月十一日至九十五年二月三日止，陸續匯款至上訴人指定之帳戶等情，而依修正前刑法第五十六條規定，從一重論以連續偽造私文書一罪。但就被告對陳美惠為行使偽造私文書、詐欺取財之具體行為次數，並未詳加認定記載明白，僅籠統謂在該期間內，自不足以為論處行為時連續犯之依據。且依事實欄二所載犯罪態樣均相異（如原判決事實欄二之㈢所載犯罪事實僅及於詐欺取財行為），然原判決理由卻僅泛稱「核被告此部分所為（即事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣），係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪」（見原判決第二一頁第一八至二○行）而未予區別各自之罪名。依上述說明，亦難憑以依行為時連續犯之規定論處。又原判決認定上訴人犯罪時間係自「九十三年十月九日起至九十四年十二月三十日止」（見原判決第三頁第二行）；惟陳美惠受騙而匯款之時間則為「九十三年十月十一日起至九十五年二月三日止」，時間未全部吻合，則上訴人行為起訖時間究係為何，亦影響其連續犯罪次數及情節之認定，自應詳加調查認定；縱有無從查明之原因，亦應依罪疑惟輕原則加以認定。原審並未就此詳加調查，或於判決內說明何以無從調查之原因，自非妥適。（二）、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求事項予以判決者，其判決當然違背法令。卷查，起訴事實係指訴被告以偽造要保書、生前契約書、變造影印之支票影本及他人已取消之「五互如意生前契約」之方式，持以向陳美惠行使，使陳美惠陷於錯誤，自「九十三年五月間某日起至九十五年二月三日」，陸續以前揭之方式匯款至上訴人所指定之帳戶內（見起訴書第二頁末起第一行至第三頁第九行）。原審審理結果認其中自「九十三年五月間某日起至九十三年十月六日」止及「九十四年五月十日」之行為（並註記匯款人、匯款時間、匯入帳戶及匯款金額均詳見原判決附表四），因罪證不足而不另為無罪之諭知（見原判決第二四頁末起第二行至第二五頁第一行），然原判決附表四編號1、2、3所示之匯款日期為九十三年三月九日、三月十五日、四月一日，均在上開起訴事實所列時間範圍之外（即九十三年五月間某日之前），原判決併予審理，但就此部分犯行，如何為檢察官起訴效力所及，而得併予審判，卻未於判決理由內論敘說明，洵有理由不備之違誤。（三）、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄二㈣係認定陳美惠共計匯款（新台幣，下同）一億四千六百二十四萬五千六百元（詳如附表三所載）。嗣上訴人簽發予陳美惠擔保之支票自九十五年二月間陸續發生退票之情事（未含利息之本金部分退票金額三千二百二十七萬九千九百二十一元），經查詢後，始知受騙等情（見原判決第四頁末起第四行至第五頁第二行）。理由則引據陳美惠於原審審理之證述，而謂上訴人尚未償付陳美惠之款項計三千二百二十七萬九千九百二十一元（即告訴人陳美惠實際匯予被告之款項尚未償付部分，不包含被告交付予告訴人陳美惠之利息支票未兌現部分），且有陳美惠提出與上訴人資金往來之相關票據、交易明細及匯款等證據資料在卷可憑云云（見原判決第一七頁第一一至一六行），然依陳美惠於一○○年八月九日刑事補呈狀所列之支票退票明細之總金額為三千三百九十六萬一千六百元（見原審告訴人補呈書狀卷第六一頁），而陳美惠於同年九月七日刑事補呈狀則載稱含被告交付之卓淑娥、黃羿斐等人支票，尚未兌現金額為四千四百四十九萬四千一百元（見原審告訴人補呈書狀卷第一三七頁），並據此扣除利息金額一千二百二十一萬四千一百七十九元，而得出上開三千二百二十七萬九千九百二十一元款項（見原審卷第一宗第一九二頁），設若屬實，則原判決於理由又謂公訴意旨以被告持發票人為卓淑娥及不知情之章國賢、曾吳英銘、黃羿斐等人之支票向陳美惠調借現金（發票人、發票日、付款行、票號金額見原判決附表五）部分，另涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等情。經審理結果，認此部分罪證不足而不另為無罪諭知（見原判決第二四頁末起第八行至二六頁第七行），其事實認定、理由說明與卷內資料顯有不相一致而矛盾。以上，或為被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官亦聲明不服，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。原判決敘明不另為無罪之諭知部分，依審判不可分原則，併予發回。
二、駁回（即變造有價證券）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認被告有其事實欄一所載變造匯票持以彩色影印，於其背面簽名、蓋章後持向被害人陳美華訛詐，而取得同面額之現金等情。因而撤銷第一審所為之科刑判決，比較新舊刑法後，依行為時牽連犯之關係，從一重論上訴人以犯變造有價證券罪，並依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑二年、併諭知相關沒收之從刑，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於上訴人否認變造有價證券之辯解，何以不足採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
檢察官上訴意旨略以：被告自偵查迄原審審理時，均矢口否認此部分犯行，其犯罪在客觀上難認有何足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀。乃原審對被告所犯之本罪，依刑法第五十九條之規定酌減其刑，未於理由內說明被告此犯行有如何值得同情而堪憫恕之情，其法則之適用顯有不當。
黃宜庭上訴意旨略以：（一）、卷附系爭匯票載明「憑票支付黃淑琴」，為記名匯票，且有禁止背書轉讓之記載，依常理陳美惠不可能收受該匯票而將錢交付被告。原判決就此部分之法律性質置而未論，遽採陳美華及證人陳美惠之證詞，顯有欠當。（二）、本件無法排除係將系爭匯票原本彩色影印，再於影印匯票上裁貼變造再影印之可能性，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應以此有利於被告之原則，認伊係上開情形而論變造私文書罪，原判決未察，逕論以變造有價證券罪，亦有欠妥云云。
惟查：證據之取捨及其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑被告自承該匯票原係金鼎綜合證券股份有限公司代理台中商業銀行股份有限公司發行股利予伊，且彩色影印本後面之簽名為其所親簽及蓋章之事實，證人陳美華、陳美惠分別於偵查、第一審及第二審審理時所為之證述，佐以陳美華提出之匯票（背面有被告簽名及印文）、法務部調查局九十八年八月十七日調科貳字第 00000000000號鑑定書、一○○年六月十日調科貳字第 00000000000號函等證據資料，經綜合判斷，認被告確有本件變造有價證券等犯行。並說明：（一）、稽之卷附陳美華提出之匯票背面上之「黃淑琴」簽名及印文，被告自承係伊所簽及蓋印，足見其應係於變造後之匯票上親簽並蓋印後交付予陳美華。否則，陳美華豈有收受原面額僅為三十九元之匯票，而在無擔保債務實益之情形下，貸款予被告之理。因認被告所辯「上開匯票非其變造後交予陳美華」云云，顯係卸責之詞。（二）、被告於第一審判決後，經判決理由，得知因「直接取匯票原本裁貼變造後再彩色影印」，與「先將匯票原本彩色影印，於彩色影本上裁貼變造後，再以彩色影印製成」之犯罪方式不同，所涉罪名迥異（即「變造有價證券」或「變造私文書」），被告之辯護人乃於原審審理中增列此辯解並聲請向法務部調查局函詢「上揭匯票有無可能係先將匯票原本影色影印，再於彩色影印之匯票上裁貼變造再彩色影印」部分，姑不論該局已函覆無法鑑定在案。然由被告及其辯護人於偵查及第一審均未辯稱係以「先將匯票原本彩色影印，於彩色影本上裁貼變造後，再以彩色影印製成」之方式為上揭犯行；再參以該紙「經變造影印之匯票」係被告向陳美華詐借款項時所交付，陳美華或陳美惠並無變造該紙匯票之犯罪動機，而被告亦未能提出該紙「面額三十九元之匯票原本」以佐證「該紙匯票原本未曾遭裁貼變造」之事實。因認被告此部分之辯解前後不一，委無足取等旨。所為論斷，與經驗、論理法則無違。被告上訴意旨㈠、㈡徒憑己見，再為事實上之爭辯，顯非適法之第三審理由。另該紙「經變造影印之匯票」係被告向陳美華詐借款項時所交付，縱票面有禁止背書轉讓之記載，對於事實之認定與判決結果亦無影響，難認原審調查未盡。被告上訴意旨㈠核非具體指摘之適法上訴第三審理由。又被告犯罪之情狀是否顯可憫恕而得以依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權審酌之事項，除其裁量權之行使有明顯違法或不當之情形外，自不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。又上開法條所稱「酌量減輕其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第五十七條所謂「一切情狀」，並無截然不同之界限，故法院依刑法第五十九條酌量減輕其刑時，尚非不得就被告犯罪一切情狀，包括第五十七條所列舉之十款事項予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。原判決依刑法第五十九條之規定，對被告所犯偽造有價證券罪，酌量減輕其刑，已說明綜合考量變造有價證券乃法定刑三年以上之重罪，被告一時失慮，擅自變造匯票持以向陳美華借款而行使之，因審酌被告犯罪情節尚非重大，此部分詐取之金額非鉅（三萬九千元），嗣後已償還陳美華，所侵害之法益程度尚屬輕微，因認被告此部分犯罪，情節頗值憫恕，倘科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑等情（見原判決第四頁第二十四行至第五頁第一行），此係屬事實審法院裁量職權之合法行使。檢察官上訴意旨指稱被告本件犯罪並無顯可憫恕之情狀，原判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑，有所不當云云，難認係適法之第三審上訴理由。是檢察官此部分上訴意旨，係就原審已說明之事項及裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。至被告其他關於此部分之上訴意旨徒憑己見，或對原判決已論斷明白之事項，猶任意指摘違背法令；或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官及被告關於此變造有價證券、行使變造私文書部分之上訴均違背法律上之程式，均應予以駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。本件得上訴之變造有價證券、行使變造私文書部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於詐欺取財部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依法不得上訴於第三審法院，其上訴不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十一 日
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