最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一一六九號上 訴 人 尤裕富選任辯護人 蔡文欽律師上 訴 人 張永岳選 任辯護 人 籃健銘律師上 訴 人 尤春梅選 任辯護 人 鄭敦宇律師上 訴 人 劉文忠
古金池上列二人共同選 任辯護 人 林武順律師上 訴 人 尤裕豐選 任辯護 人 蔡文欽律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一００年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第二三九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第三六０七、四七三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○罪刑部分撤銷。
乙○○部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、乙○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。而被告在第二審判決後，上訴第三審中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用，且為第三審得依職權調查之事項。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人乙○○無罪部分之判決，改判論乙○○以對於未滿十八歲之少年利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交罪。乙○○不服原判決，於民國一００年七月十一日在法定期間內提起第三審上訴。嗣乙○○於一０一年一月五日死亡，有台灣省花蓮縣政府一０一年四月二十四日秀鄉戶字第一０一００００七一九號函檢送之乙○○除戶戶籍資料在卷可稽。依首開說明，自應由本院將原判決關於乙○○罪刑部分撤銷，另為公訴不受理之諭知。
二、戊○○、甲○○、己○○、丁○○、丙○○部分：
（一）、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）、原判決撤銷第一審關於諭知上訴人戊○○、甲○○、己○○、丁○○、丙○○（下稱上訴人等五人）無罪之判決，改判論其等以對於未滿十八歲之少年利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交罪（各處有期徒刑叁年肆月，戊○○、甲○○為共同正犯）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
（三）、上訴人等五人之上訴意旨分述如下：㈠戊○○上訴意旨略以：
１、戊○○與Ａ女（00年00月生，姓名、年籍、住所詳卷）並不相識，Ａ女於警詢中陳稱，僅喝一小杯酒即與戊○○前往小房間；戊○○於原審中供稱，伊無法確認甲○○帶來之女子其中一位是否有重度智障；甲○○於第一審中證稱，Ａ女與戊○○並無對話等情，足證戊○○於案發當日，初次認識Ａ女，交談不多，在短暫時間內，自難查悉Ａ女有心智障礙之情事。原判決僅以由Ａ女外觀及言談，一般人均能判斷Ａ女有智能障礙情形，遽為不利戊○○之認定，已有理由矛盾，又未說明前揭有利於戊○○之陳述何以不足採，復未傳喚甲○○，查明其有無告知戊○○Ａ女之心智狀況，併有理由不備及調查職責未盡之違法。
２、財團法人○○○○綜合醫院之Ａ女精神鑑定報告書（下稱Ａ女精神鑑定報告書）已載明，Ａ女屬於「可訓練的」。又依證人Ｂ女（即Ａ女之學校教師，姓名、年籍、住所詳卷）於第一審中之證述，以及國立○○啟智學校性別平等教學紀錄表關於Ａ女學習成果所載，Ａ女於學校接受充分性教育課程，且學習良好通過評量，應可對陌生人之侵害行為明確表達拒絕。又Ａ女於第一審中證稱，伊脫褲子時，應該知道等一下要開始玩了、以前好像有跟別人玩過、伊不想玩時會推、老師在教伊時，有告知男生壓在伊身上時應推開，戊○○身體壓在伊身上，伊沒有推他，伊說不要是因為伊覺得痛才說不要等語，足證Ａ女已知悉性行為之意義，而以「玩」代替，案發當時已談妥與戊○○性行為，Ａ女並未達不知或不能抗拒之程度。另依Ｂ女及證人蔣○○於原審之證述，Ａ女對於關愛伊者，以及有權力關係、依附關係者，可能會有不知如何拒絕別人之情形。然戊○○非Ａ女之家人，且Ａ女於警詢中陳稱，伊未遭受戊○○暴力脅迫，戊○○當時說我們來玩口氣很溫柔，是因講好了，伊才會跟戊○○進房間等情，Ａ女既無受脅迫、利誘之情形，顯無所謂權力、依附關係。
Ａ女與戊○○發生性行為，並非因其欠缺性觀念而不知拒絕所致。Ａ女精神鑑定報告書，以及Ａ女、Ｂ女、蔣○○之證述，如何不足為對戊○○有利之認定，原判決未為說明，亦有判決理由不備之違誤。
３、Ａ女於警詢時陳稱，甲○○威脅伊，叫伊進去玩，戊○○一直叫伊進去玩，還硬拉伊進去等語，然於第一審中證稱，甲○○叫伊進去，伊就進去了等語，前後陳述不一。又依現場照片顯示，無法直接從門把將包廂反鎖，甲○○證稱，因包廂反鎖，無法入內救Ａ女云云，即屬不實。而證人蔣○○與Ｂ女均非在場見聞之人，原判決僅以Ａ女之指訴為唯一證據，未有其他補強證據，採證違背證據法則。
４、原判決認Ａ女是怕甲○○生氣不帶其回去，而未抗拒戊○○對其為性交。然甲○○於第一審中證稱，平常與Ａ女相處時，Ａ女不會照著伊所說做，Ａ女不會想去討好伊；Ａ女於第一審中證稱，伊不會害怕甲○○不帶伊回去，她好像會帶伊回家，如果她不帶伊回去，伊會跟她講等語。可知兩人乃屬對等之朋友關係，甲○○並無對Ａ女有脅迫、恐嚇，更無表示若Ａ女不從，將不帶其回家，原判決採證與卷內資料不符，顯有理由矛盾。
５、證人蔣○○係基於其專業知識而對無關其親自經歷之事項，表示專業意見，應不屬於證人之身分，原審未釐清其係鑑定人抑或證人，逕行諭知證人具結義務及偽證處罰，所踐履之程序，自有未合，蔣○○所為之證述，應無證據能力。且蔣○○於本件性侵害案件處理流程中，未曾對甲○○為心理諮商或輔導，僅憑審判期日對Ａ女於證述過程之短暫觀察，所為之陳述意見，難謂屬客觀、專業之判斷，原判決採為證據，有違證據法則等語。
㈡甲○○上訴理由略以：
１、Ａ女於第一審時固證稱，甲○○叫戊○○跟伊玩；然又證稱，甲○○跟戊○○講好什麼，伊沒有聽到；戊○○有無跟甲○○講話，伊也忘記了；甲○○帶伊去時，戊○○有拿酒出來給伊喝，當時甲○○都沒講話等語；Ａ女先後證述不一，無從認定甲○○有何唆使戊○○與Ａ女為性行為。又原判決既採甲○○之證述，認Ａ女、戊○○進去包廂內，甲○○要拿水進去，包廂有鎖鎖住了等情，倘甲○○知Ａ女與戊○○在包廂內為性行為，當不會送水及開門，原判決竟又認係甲○○唆使戊○○與Ａ女為性交，顯違經驗法則。另戊○○於第一審時證稱，Ａ女講要給一點錢，就可以做愛，甲○○沒有說半句話等語，可見甲○○未有唆使行為，原判決就此有利甲○○之證述，未說明何以不採，顯屬不備理由。
２、甲○○既拿水進去包廂，並試圖開門而發現門鎖住，可見其並不知戊○○在對Ａ女為性行為。又甲○○固聽見Ａ女有說「好痛」，然Ａ女已證稱，伊聲音很小，甲○○亦沒有聽到任何異常言語聲音，何能斷言包廂內必在為性行為，且甲○○開門時包廂反鎖，裡面亦無任何回應，甲○○如何為勸阻？再甲○○係中度障礙之身心障礙人士，僅在戊○○店內打零工，縱未加勸阻，既未明知，自不能與戊○○成立共同正犯。原判決未斟酌甲○○有身心障礙之情形，竟以其未出面阻止戊○○對Ａ女為性行為，即認其與戊○○有默示之共同犯意聯絡，有理由不備，且採證違背經驗法則。
３、證人蔣○○並未證稱，Ａ女將因擔心熟識之人生氣，而未抗拒戊○○對其為性交，依蔣○○之證述，Ａ女既欠缺抽象思考之
能力，如何還能思考及若不配合戊○○為性行為，擔心甲○○會生氣？原判決此部分認定，並未說明其依據，有理由不備。且甲○○、戊○○並非Ａ女熟識之人，亦無權力關係，則依蔣○○之證述，Ａ女對戊○○為性行為，當非不知抗拒，再Ａ女經學校教育，已知男女之別，以及面對性侵害時應為保護、抗拒，則Ａ女對於戊○○為性行為未予抗拒，究係出於不知或不能抗拒，即非無審酌之餘地。
原判決未予詳查，自有違誤等語。
㈢己○○、丁○○上訴意旨略以：
１、Ａ女就其遭己○○、丁○○性侵之時間、地點、過程等事項，語焉不詳、供述不一或過於粗略。原判決認定己○○之犯罪時間僅記載：「於九十七年間某日」，認定丁○○之犯罪時間僅記載：「於九十六、九十七年間某假日白天」，未有確實時間，甚至「月、日」亦未認定，使己○○、丁○○無從提出不在場之證明，顯屬違法。
２、縱認己○○、丁○○曾與Ａ女發生性關係，然係徵得Ａ女之同意，其行為即不該當乘機性交罪。原判決徒依證人蔣○○、Ｂ女之證述，未再委請專業機構鑑定以釐清，逕認己○○、丁○○構成乘機性交罪，有調查職責未盡及適用法則不當。
３、己○○另以，Ａ女於第一審中證稱，己○○係在伊家門叫伊出門，並帶伊去倉庫，倉庫是網子做的，一個個大的、黑色洞的網子，在倉庫外面就看得到，伊不喜歡己○○，過程中伊好像沒有出聲音等語。但己○○在Ａ女家門口叫Ａ女出門，無可避免遭Ａ女父母撞見，且倉庫係開放式空間，又為己○○姊姊所有，平常均有家人在，更與一般性侵害避免他人發現不法常情不符。再Ａ女既不喜歡己○○，依正常生理狀態，己○○須強行插入，Ａ女均未感覺痛苦或發出叫聲，亦難謂合理。況Ａ女自始無從確定己○○何時對其為性交之行為，Ａ女之陳述諸多不合常情，原判決採證違背證據法則等語。
４、丁○○又以，Ａ女於第一審證稱，丁○○先脫褲子，再叫伊脫褲子，他沒有叫伊脫上半身衣服，他自己也沒有脫衣服，伊有躲過丁○○一次，那一次他就沒有找到伊等語。然Ａ女既不願意與丁○○發生性行為，且曾躲過一次，Ａ女竟事後仍與丁○○發生性行為，且二人竟僅脫褲子，未脫上衣，均有違常情。Ａ女之陳述有諸多不合常情，原判決採證違背證據法則等語。
㈣丙○○上訴意旨略以：
依Ａ女精神鑑定報告，Ａ女屬於「可訓練的」，在適當特殊教育下，協助獲得職業與社交技巧、Ａ女可能因為智能障礙，對於性行為理解不足而致使易被利誘或易被脅迫等情；證人Ｂ女於第一審證稱，案發前學校都有安排男女性教育課程、教導男女交往界線、如何表示拒絕，Ａ女演練都一百分，能做到所要求等語；Ａ女於第一審中證稱，伊知道丙○○叫伊脫褲子，接下來是要跟伊發生性行為，丙○○玩完之後就給錢，伊是因為有錢拿，所以才跟丙○○玩；另參Ａ女案發時已屆青春期，且自承曾與多人發生多次性行為，足證Ａ女經長期特殊學校教育，了解男女之別，其與丙○○發生性行為時，有辨別判斷能力，其係受金錢利誘自願與丙○○發生性行為，Ａ女並未處於「心智缺陷，不知或不能抗拒性交」之程度，原判決不採Ａ女精神鑑定報告及Ａ女上開有利於丙○○之證述，未說明理由，亦未敘明蔣○○之推測意見具有何不可替代性，顯有理由不備等語。
（四）、惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為敘明上訴人等五人均明知Ａ女為未滿十八歲，且有心智缺陷、不知抗拒性交之情形，戊○○、甲○○有原判決事實欄一、㈠所載之共同對Ａ女乘機性交；己○○、丁○○、丙○○分別有原判決事實欄一、㈡㈣㈤所載之對Ａ女乘機性交犯行之認定理由。並就其等否認犯行，戊○○辯稱不知Ａ女係中度智障者，且伊未完成性交即走出包廂云云；甲○○辯稱不知戊○○有無與Ａ女發生性交云云；己○○、丁○○、丙○○均辯稱未與Ａ女發生性行為云云。認皆非可採，予以指駁。且詳為敘明：㈠戊○○於第一審已坦承有於原判決事實欄一、㈠所載時、地與Ａ女在其經營之卡拉OK店內為性交，此與Ａ女於第一審及原審之證述相符。戊○○於原審辯稱未完成性交云云，難以採信。㈡Ａ女於第一審及原審證稱，是丫頭（甲○○）叫伊去卡拉OK店，叫伊進小房間，她問老闆（戊○○）是否要跟伊玩（指男生先脫褲子）；當天跟老闆做完後，老闆給伊新台幣（下同）五百元；於第一審又證稱，事後丫頭帶伊到市場，叫伊請她吃飯，另向伊借一百六十元各等語；而甲○○於第一審及原審亦供稱，Ａ女進包廂後，不舒服在吐，戊○○後來進去包廂，有聽到Ａ女喊痛，沒有聽到「不要」，二十分後Ａ女先出來，之後Ａ女身上就有五百元，伊有向Ａ女借一百六十元等語；足見Ａ女證述屬實，戊○○對Ａ女為性交行為，應起於甲○○之唆使，當無置疑。戊○○於第一審雖稱，Ａ女要求為性行為時，甲○○在場，但並未說話云云。然戊○○與Ａ女談及性交時，甲○○既在場，縱戊○○與Ａ女性交發生前、中、後，均未與甲○○談及性交易、付錢等事宜，仍無礙於二人就戊○○對Ａ女為性交，相互間有默示之合致，戊○○及甲○○辯稱其等並無犯意聯絡，非共同正犯云云，委無足取。㈢己○○、丙○○、丁○○如何各於事實欄一、㈡㈣㈤所載時、地，對Ａ女為性交，且於事後分別給付一百元、五百元、三百元至四百元予Ａ女等事實，業據Ａ女於偵查、第一審及原審證述綦詳，另依Ｂ女於第一審中之證述，並非Ａ女主動報案，係因Ａ女有異常行為，遭Ｂ女發覺而查知，Ａ女當無誣指之動機。又Ａ女係中度智障，對時間、空間易有混淆，但就己○○、丁○○、丙○○三人有對其為性交，且給付金錢等事實，始終供陳一致，應可採信。㈣依Ａ女精神鑑定報告書，Ａ女智商符合中度智能障礙之標準，屬於「可訓練的」，在適當特殊教育下，協助獲得職業與社交技巧，使其在成年後，可在庇護機構中獲得工作，從事非技術或部分技術工作，但須嚴密監督與指導，Ａ女可能因為智能障礙，對於性行為理解不足而致使易被利誘或易被脅迫等情。又證人Ｂ女於審理中雖證稱，案發前學校每年都有安排男女性教育課程：包括性器官認識、哪些部分別人不能觸摸、男女交往之界線，亦有教導自主意識決定性行為，及應如何表示拒絕之動作與演練，如大叫、離開現場、推開、說「NO」、報告大人或老師，Ａ女演練都一百分，能做到所要求等語。但於原審審理時亦證稱，我們學校學生沒有舉一反三的能力，上課情境是設定的，面對不一樣情境、人，Ａ女可能就沒有辦法反應，教導過的Ａ女可能超過一段時間就不會，且情境不同，Ａ女沒有解決問題的方法，Ａ女無法按自主意識決定性行為或如何表示拒絕，這部分很難教，Ａ女可能無法理解，Ａ女之家庭教育與學校教育有衝突，這些事都是在放學後碰到的，可能是另一種情境，對Ａ女教學效果是不佳的；可能Ａ女知道不好，但是真正碰到情況時無法拒絕誘惑，另Ａ女家庭成員非常多，家境不好，所以物質缺乏，也缺乏關愛，且Ａ女心智年齡比較低，會比較畏懼大人等語。互核甲○○自承Ａ女係其乾妹妹，丙○○、丁○○、己○○等人亦自承認識Ａ女，知道Ａ女智能障礙，丙○○更稱從小看Ａ女長大，從小就給Ａ女零用錢等語，Ａ女於偵查、第一審中亦證稱：己○○、丁○○、丙○○事後都會給伊錢，均要伊不能講，另戊○○部分，是怕丫頭（即甲○○）生氣，怕她不會帶其回去等語，顯見Ａ女係因熟識或因恐熟識之人生氣，而未抗拒。Ａ女因患有中度智能障礙，無舉一反三辨識抽象事件之能力，易依他人指示而為，就他人對其為性交時，有不知抗拒之心智狀態，要可認定。上訴人等五人辯稱Ａ女了解男女之別，就性行為並非無辨別或判斷之能力，而非有不能抗拒云云，自難足採。㈤甲○○與Ａ女頗有交情，Ａ女常會找甲○○聊天，甲○○就Ａ女為未滿十八歲之人，且有智能障礙，當無不知之理。己○○、丙○○、丁○○均坦承認識Ａ女並知悉Ａ女為智能障礙之人，其等對Ａ女係未滿十八歲之人，且有智能障礙，亦知之甚明。又戊○○於警詢及第一審中自承，甲○○曾問Ａ女可否在伊店裡打工，伊予以回絕，因Ａ女未滿十八歲等語。再戊○○於當日與Ａ女發生性交前，取酒與Ａ女飲用，並與甲○○同坐在Ａ女之旁等，為甲○○於第一審中證述在卷，而由Ａ女外觀及言談，一般人亦均能判斷其有智能障礙之情形，是戊○○既與Ａ女交談，復與之性交，對此亦無不知之理。俱依卷證說明審認、指駁甚詳。其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備、矛盾，以及適用法則不當之情形。復按：㈠證人蔣○○係經原審傳喚於審判期日就Ａ女於該日作證時之情形，依其專業知識判斷Ａ女之智能狀態，是該證人應係鑑定人，原審未依刑事訴訟法第二百零二條規定命其具結，而依同法第一百八十九條第一項關於證人規定命其具結，不生具結效力，其所為證言並無證據能力，原判決採為判決證據，固有瑕疵，惟本件除去蔣○○之證述，綜合Ａ女精神鑑定報告書、Ｂ女之證述，以及案內其他所有之證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，上訴人等五人就蔣○○證述之指摘，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之合法理由。
㈡原判決已詳為說明如何依Ａ女精神鑑定報告書，Ｂ女之全部證述及綜合卷內其他證據，而認Ａ女就上訴人等五人對其性交行為時，有不知抗拒之心智狀態之理由，上訴人等五人以Ａ女精神鑑定報告書認Ａ女屬於「可訓練的」，Ａ女因學校性教育課程，已知如何拒絕性侵害等云云，係擷取Ｂ女證述及Ａ女精神鑑定報告書片斷內容為指摘，自非適法之上訴第三審理由。至Ａ女案發前是否曾與他人為性行為、案發時知上訴人等五人要對其為性行為，以及上訴人等五人並未對Ａ女為脅迫等均不影響原判決所為上開認定，Ａ女此部分之證述，自難據為有利其等之認定，原判決就此未特別說明，尚難謂有理由不備之違法。㈢原判決已就戊○○、甲○○共同有本件犯行之理由，詳加論述說明，至案發現場之包廂內門把是否能自內反鎖、甲○○是否曾要打開包廂等均屬枝微末節，並不影響原判決所為之認定。又甲○○於原審並未主張其係身心障礙人士，亦未提出相關證據，迨於法律審之本院始以此指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈣犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之個別性。原判決以Ａ女係中度智障，對時間、空間易有混淆，因而就己○○、丁○○之犯罪時間未為明確認定，但既無礙於其等犯罪個別性之辨別者，自不得執為第三審上訴之適法理由。至己○○叫Ａ女出門是否會被Ａ女父母撞見、性交處所之倉庫是否開放式、性交時，Ａ女是否發出痛苦叫聲，以及丁○○對Ａ女為性交時，二人是否僅脫褲子等，均屬枝節，並不影響原判決所為其等有對Ａ女為性交之認定。㈤原判決已詳為說明其認定Ａ女係中度智障，而就上訴人等五人利用其心智缺陷，不知抗拒，而對其為性交，以及戊○○對Ａ女係中度智障，亦無不知之理等事項，前已敘明。而於原審最後審判期日，戊○○並未請求訊問甲○○是否曾告知其Ａ女之心智狀況，己○○、丁○○亦未請求就Ａ女之心智狀態再為鑑定，且於審判長訊問：「尚有證據請求調查？」，其等三人及辯護人復均答：「沒有」（見原審卷第二二五頁），原審未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之違法可言。綜上，上訴人等五人之上訴意旨無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等五人之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 惠 光 霞法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十八 日
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