最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一一七九號上 訴 人 李再生
莊安咏莊長泰上 列一 人選任辯護人 謝清昕律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第三○二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一一一○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人李再生、莊安咏、莊長泰（下稱上訴人三人）有原判決所載基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，共同由大陸地區福建省崇武市私運海洛因入境台灣等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人三人之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重仍論上訴人三人以共同運輸第一級毒品罪（一行為同時犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品罪）；並以上訴人三人均於偵審中自白，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；莊長泰部分，另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，並遞減之；分別處李再生有期徒刑十六年，莊安咏有期徒刑十五年二月，莊長泰有期徒刑十二年，暨為相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴人之上訴意旨分述如下：㈠李再生上訴意旨略稱：本案李再生私運之海洛因數量，較諸
相類案件即最高法院一○○年度台上字第二四二八號判決，少約240 公克，然卻量處相同之刑度，原判決有違罪刑相當原則云云。
㈡莊安咏上訴意旨略稱：⑴莊安咏於偵查中已供出毒品來源為
李再生，並協同莊長泰與警方前往鴨川旅社取出毒品，始因此查獲李再生。至卷附通訊監察譯文，依其內容不足以認定上訴人三人之犯行早為偵查機關所知悉，且證人即法務部調查局調查員（下稱調查員）林崇吉於原審亦證述本案係因監聽他案所衍生者等語，足見莊安咏符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定。乃原判決就此有利於莊安咏之證據未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。並請求依上開規定減輕其刑。⑵莊安咏於案發時，於調查員逮捕莊長泰時，雖有充裕時間得以逃離，卻仍停留原地，等待調查員，應符合自首之規定，且涉及莊安咏後犯後態度之審酌。莊安咏對此待證事項，於原審聲請傳喚除林崇吉以外之二名調查員，詎原審未予傳喚調查，復未說明就上開有利於莊安咏之事項不予採納之理由，有判決不備理由，兼有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
㈢莊長泰上訴意旨略稱：⑴莊長泰本生活於純樸鄉村，以捕魚
為業，素行良好，未有前科，因籌措母親醫藥費用，始遭李再生、莊安咏利用充當運輸毒品工具，然莊長泰對所謂運輸毒品「運費」是否合理並不清楚，亦自始至終不知所謂「號子」係海洛因，莊長泰於偵審中因恐受刑責，心生畏懼，亟欲換取有利刑責，始自白運輸毒品，其自白自非真實，原審對此未予調查，有調查職責未盡之違法。⑵原判決於無補強證據下，逕採未經具結之共同正犯李再生、莊安咏二人於原審中指認莊長泰知悉所運輸之「號子」為海洛因等語，為不利於莊長泰之認定，有採證違背證據法則及論理法則之違誤。⑶依證人林崇吉於原審審理中之證述，係因莊長泰帶同調查員尋得毒品並查獲其他二名上訴人，且若無莊長泰之陳述，可能亦無法查獲。詎原判決逕以偵查機關早已知悉上訴人三人犯行，而認莊長泰不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定，有判決適用法則不當之違誤云云。
三、惟查：㈠稽之卷證，莊長泰及其辯護人於原審民國101年11月5日行準
備程序時，對於原判決所引證據資料之證據能力，表示均不爭執（見原審卷第77頁）。又原判決所引本案相關證據資料，業經第一審及原審審理時予以提示並告以要旨，莊長泰及其辯護人均已知悉李再生、莊安咏於第一審中所為不利於莊長泰部分之陳述，有未經具結之情形，既未於言詞辯論終結前聲明異議，自已表示對李再生、莊安咏該未經具結部分之陳述不為爭執而得為證據，原判決採為認定莊長泰運輸毒品犯罪事實之部分證據。經核並無採證違反證據法則之違誤。又莊長泰於原審並未主張其自白，非出於任意性，於法律審之本院始為此主張，自非依據卷內訴訟資料具體指摘。莊長泰上訴意旨執此指摘，自非合法之上訴第三審理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人三人於偵審中之自白；經警起獲之扣案毒品海洛因一顆及一塊，及經送驗結果，各淨重35.05 公克（驗餘淨重34.99公克，空包裝重5.96公克，純度百分之63.16，純質淨重22.14公克）及淨重341.22公克（驗餘淨重340.99 公克，空包裝重26.91公克，純度百分之70.20，純質淨重239.54公克），有法務部調查局101年6月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可憑；復參酌卷附其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人三人有上開犯行之認定理由。且就莊長泰於第一審中辯稱：不知道所攜帶之物係海洛因云云，以莊長泰持有毒品長達12天之久，以迂迴方式攜帶入境，且可獲取新台幣（下同）九萬元報酬，無不知所攜帶者為毒品之理，佐以莊安咏於第一審供述：有告訴莊長泰要私運之物為海洛因等語，及李再生所為：雖未告訴莊長泰係「海洛因」，但有告知係「號子」，而「號子」就是海洛因，莊長泰應該知道之陳述，以及莊長泰自承聽到李再生講「號子」，有猜測是毒品等語，足認莊長泰知攜帶之物為海洛因，而認莊長泰前開辯詞，不足採信。俱已憑卷證資料，在理由詳加指駁說明（見原判決理由三）。核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有何採證違反證據法則及判決不備理由，亦無調查職責未盡之可言。尤無莊長泰上訴意旨所指，判決單憑莊長泰之唯一自白之違法情形。莊長泰上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認為合法上訴第三審之理由。
㈢毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。又刑法第六十二條所謂自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認係自首。卷查，證人即調查員林崇吉於原審審理中證稱：「這個案子是監聽他案過程中，發現被告三人（按：即上訴人三人）犯罪，所以也另外對被告三人監聽，此案是他案衍生出，…」「我們是通訊監察才掌握他們聯繫過程七、八成，其餘的部分是他們到案後，我們才完全清楚瞭解」「我們偵查過程，就已經掌握李再生去大陸取得毒品，由莊長泰趁著出海作業到大陸向李再生取得毒品後，於返台時再交給莊安咏，…」「當時（按：指101年5月28日拘提上訴人三人時）我們本來就準備好被告三人的拘票，在現場莊長泰、莊安咏也有跟檢察官供出，毒品是要交給李再生，…」等語（見原審卷第115頁背面、第116頁）。且調查員於101年5月28日依憑台灣桃園地方法院檢察署檢察官101年5月15日核發之拘票，執行拘提上訴人三人時，該拘票明確記載上訴人三人之姓名及年籍資料，有該拘票在卷可憑（見偵字第11103 號偵卷第44至45頁）。則職司偵查犯罪機關於拘獲莊安咏、莊長泰，及莊長泰供出莊安咏，莊長泰、莊安咏二人又供出毒品共同正犯李再生前，早已掌握並知悉上訴人三人犯行。依上開說明，莊安咏自不符自首之要件；而莊安咏與莊長泰於遭警查獲時，縱即供出共同正犯，亦與毒品危害防制條例第十七條第一項所定減輕其刑之要件不合。原判決就此漏未說明，雖有瑕疵，但此於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。再，原審因莊安咏不符自首之要件，因此未另行傳喚除林崇吉以外之調查員為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤無莊安咏上訴意旨所指之違法可言。
㈣刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之
事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明審酌李再生明知海洛因毒品對人體戕害嚴重，更無視政府反毒決心，且所運輸毒品數量非微，因身負卡債甫經聲請更生通過，家庭經濟不佳，鋌而走險，非法運輸毒品入境，危害國民身心健康，嚴重影響社會風氣，兼衡該等海洛因尚未流入市面，造成毒害，及犯後坦承犯行，已見悔意，並所擔任分工之角色，犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑十六年之理由，顯已以李再生之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。又個案情節不同，尚難以本院其他案件之判決比附援引。李再生上訴意旨徒憑己意，任意指摘原審量刑過重云云，同非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人三人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十七 日
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