最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一二○六號上 訴 人 楊博文上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月十六日第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第八○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第一二一四、四二六九、四二九八、四九三一、四九三二、四九三四、四九三六、四九三七、四九三八、四九三九、四九四○、四九四一、四九六八、五四七一號、九十六年度毒偵字第一○四五、一二四三、一四三五、一四四二、一四五二號、九十六年度少連偵字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因
1 次之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑
16 年2月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠依證人即購毒者徐銘基、證人即在場者王貴珠於第一審所證，其等自遭警逮捕後，均因施用毒品而精神不濟，並圖交保而回答問題，其等於偵查中所證，有顯不可信情形存在，所為證述均無證據能力。㈡徐銘基因處理「國翔」之事曾遭上訴人毆打，致其心生不滿，而有誣陷上訴人之虞。且徐銘基對於上訴人交付海洛因之數量，前後矛盾；並與王貴珠對於王貴珠究係1次，或2次前往徐銘基住處，其目睹上訴人交付海洛因予徐銘基之數量等情，彼此齟齬，原判決未說明何以採信其等證述之理由。又原判決對於徐銘基、王貴珠於第一審一致之證詞（均證述：係徐銘基自行取用海洛因施打等語）未說明何以不採信之理由，亦屬理由不備。㈢上訴人於民國96年6 月間，在徐銘基住處，商討恐嚇林國翔之事，徐銘基自行取用上訴人置於桌上之海洛因施打。上訴人於同年7月11日遭警逮捕以新台幣（下同）1萬元交保後，至徐銘基住處毆打徐銘基，並要求其負擔1 萬元交保金，徐銘基因此懷恨在心，遂於同年8月22日、29 日誣指上訴人以1 萬元為販賣海洛因之價格。原判決紊亂時序之先後，且未採信證人即目擊者李裕民、吳文雄、溫俊淜目擊上情之證詞，自有調查未盡及理由矛盾之違誤。㈣稽之卷內通訊監察譯文，乃針對上訴人違反組織犯罪防制條例案件而實施通訊監察，姑且莫論「他案監聽」之通訊監察譯文有無證據能力，以該等通訊監察譯文內容出現之代號、數量、價錢等，與本案無任何關聯性，原判決採為證據，自有違證據法則等語。
三、惟按：㈠本院為法律審，應以原判決所確認之事實為判決基礎，故於原審判決後不得主張新事實而資為第三審上訴之理由。卷查原審於101 年10月26日審理程序時，審判長問「對於卷附相關證據之證據能力，有何意見？」上訴人及辯護人均答以「沒有意見」，審判長再諭知「本件開始調查證據，包括證據能力，於調查證據進行中，被告、辯護人及檢察官均得對證據能力隨時表示意見，如未表示意見，筆錄即記載為無意見，同意引為證據」。審判長隨即逐一提示證人徐銘基、王貴珠於偵查中之證述並告以要旨，上訴人及辯護人均表示「無意見」，迄於原審言詞辯論終結前，亦未曾就該等部分爭執，有審判筆錄為憑（見原審卷第184至187頁），乃竟於提起第三審上訴時始指摘該等證人於偵查中之證述無證據能力，依上開說明，自非第三審上訴之合法理由。上訴人及辯護人於原審並未爭執該等證人於偵查中之證述，係因斷藥而精神不濟，及為圖交保而恣意回答云云，原審未就此論駁，即無違法可言。上訴意旨㈠指摘原判決採證違背證據法則，並非有據。㈡原判決依憑上訴人之供述（供稱：伊確實於96年6 月間，拿海洛因至徐銘基住處予徐銘基施用等語）、徐銘基之證述（證稱：96年6 月間，上訴人帶跟伊等一起收押的女子過來，拿海洛因給伊，說這些要1 萬元，伊當時沒錢，就說先欠著等語）、王貴珠之證詞（證述：伊親眼看到上訴人去徐銘基位於天公壇附近之住處，拿海洛因給徐銘基，並聽到徐銘基說2 天後再給錢等語），及王貴珠之台灣高等法院前案紀錄表（王貴珠確實於96年8月14 日遭警查獲，並經檢察官聲請羈押獲准）等證據資料，本於推理作用，逐予審認說明綦詳。並敘明：⑴上訴人於96年6 月間，交付海洛因予徐銘基時，已言明海洛因價格為1 萬元，徐銘基表示先欠著，當場為王貴珠親聞，既在上訴人於96年7月11 日因故遭警查獲，經檢察官諭知以1 萬元交保、限制住居之前，徐銘基不可能預先得知上訴人事後將會以1 萬元交保，並先告知上訴人要積欠該筆款項，甚且上訴人於交付海洛因時，僅對徐銘基籠統泛稱：「這些（海洛因）要1 萬元」，而未表明上訴人因恐嚇「國翔」遭諭令交保1 萬元，應由徐銘基負擔。因之，徐銘基事後改稱：1 萬元與毒品無涉云云，乃迴護上訴人之詞，不足採信。⑵證人李裕民、吳文雄、溫俊淜所證，僅就「有與被告去徐銘基家討論林國翔之事，徐銘基主動拿毒品施用，並沒有說任何話、沒有人賣毒品」部分印象深刻，對案發時在場人之人數、有無女性等細節均無法交代，其等所證，亦係迴護之詞，要無足取等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨指摘有理由不備、採證違反證據法則暨調查未盡之違誤。㈢證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。徐銘基對於上訴人販賣數量多寡，雖前後矛盾，且對於王貴珠前往徐銘基住處之次數，與王貴珠所陳不同，然其等於偵查中對於上訴人販賣第一級毒品海洛因1 萬元予徐銘基，徐銘基未當場交付價金等主要事實大致吻合，原判決綜合各情，作合理之比較，定其取捨而予以部分採取，即非法所不許。縱原判決對於其等於第一審有關徐銘基自行取用海洛因施打之證詞，未說明不採信之理由，乃原審取捨證據之當然法理，於判決本旨不生影響，要與判決不備理由之違法情形尚屬有間。㈣原判決另援引卷附通訊監察譯文而認徐銘基、王貴珠所指上訴人確實有販賣第一級毒品犯行，資為參酌部分，縱欠允當而屬贅餘，然上訴意旨並未說明除去此部分論述，原判決即不能為同一事實之認定。執此指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈤經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 林 立 華法官 李 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十六 日
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