最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一二七號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 徐○○（代號0000-000000A，真實姓名、年籍、地
址均詳卷）上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年十月二十四日第二審判決（一０一年度侵上訴字第七八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度偵字第五二０七、一四九七八、一四九七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑事妥速審判法於民國九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即「一００年五月十九日施行」，除該法第十條規定於該法施行前已經第二審法院判決，而在得上訴於最高法院之期間內、已在上訴期間內提起上訴或已繫屬於最高法院者，應適用刑事訴訟法第三編第三章規定者外，自應適用第九條之規定，而依第九條第一項之規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告徐○○（代號0000-000000A，真實姓名、年籍詳卷）係被害人Ａ女（代號0000-000000 ，真實姓名、年籍詳卷）之父親，二人間具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係，其明知Ａ女為領有輕度智能障礙手冊之未滿十四歲之女子，身體及心智發育均未臻成熟，無自主決定性行為之能力，且個性溫和怯懦、年幼可欺，竟基於強制性交之犯意，於一００年二月初某日，利用Ａ女自寄養家庭返家過年期間，在台南市○○區○○街租屋處房間內，趁Ａ女坐在床上看電視之際，強行以手伸入Ａ女內褲，將中指插入Ａ女陰道內，以此強暴之方式對Ａ女強制性交得逞，藉此滿足自己之性慾。因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款、第三款之對未滿十四歲、智能障礙之女子強制性交罪嫌等情。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形。而原審係於刑事妥速審判法第九條施行後（即一００年五月十九日）之一０一年十月二十四日，為本件第二審法院維持第一審無罪之判決，自有該條規定之適用。檢察官上訴意旨略以：㈠Ａ女案發前在寄養家庭生活，依「台南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心辦理兒少安置個案會面交往或返家交付須知」之規定，寄養子女欲與父母見面，應事先於預計會面交往或返家交付日期前七日申請，並經台南市政府審核無誤後，始通知寄養子女之父母，則依據上開會面交往之程序，本件被害人Ａ女在寄養家庭生活期間，Ａ女之父母如未有申請會面，本無與Ａ女接觸之機會。㈡Ａ女之母與被告離婚時，Ａ女之母本身為低收入戶，因經濟因素，無欲與被告爭奪Ａ女監護權之意，直至本案於一００年二月發生後之同年八月間，始以被告涉犯本件犯行為由，對被告提出改定監護權之訴，而可排除Ａ女之母是否於訴訟繫屬中為創造有利爭奪監護權條件，進而引導Ａ女為不利於被告供述之可能，綜觀上情，Ａ女之母既無機會、且無動機引導Ａ女為何種不利於被告之陳述，Ａ女即無受其母影響而誣指被告。㈢依證人（即前台南市家扶中心寄養組社工）陳○○偵查時具結證述：Ａ女在家扶中心與其母親見面表示被告強制性交行為之事實，不喜歡與爸爸會面，都會緊張、害怕等語，與擔任Ａ女寄養家庭媽媽之薛○○證述情節相符，堪認Ａ女之母於本件事發後，與Ａ女第一次接觸時，係在有社工陪同之情況下會面，當可排除Ａ女有受到任何人干擾而陳述之可能，且陳○○所證，並非僅係轉述Ａ女對性侵害事實之陳述，而係用以擔保Ａ女對被告指述之單純性及可信性，與Ａ女陳述同一性範疇以外，非重複性證據，足以作為補強Ａ女證述之間接證據，原判決未慮及此，對陳○○證述何以未能採納，未敘明理由，有漏未調查之處，與二十七年滬上字第六四號、四十九年台上字第八七三號判例、九十六年度台上字第六０六號判決意旨相違等語。
查原判決理由已敘明證人Ａ母、社工人員陳○○、寄養家庭媽媽薛○○並未親自見聞被告對Ａ女為強制性交行為之事實，彼等所為知悉Ａ女遭被告性侵之證述內容，並非以自己實際經驗為基礎，而係轉述Ａ女對於被性侵害事實之陳述，為傳聞證言，屬於與被害人陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。是尚難以彼等所述而據為不利於被告之認定。無從執為Ａ女指訴被告確有對其強制性交之佐證，尚難認係Ａ女指訴確與事實相符之補強證據。又參以Ａ女與其母會面環境暨Ａ母聲請改定監護權之前因後果等情，故縱認Ａ女之指訴一致，並無瑕疵，惟倘無補強證據以擔保其指述之真實性，仍難遽以認定被告涉有何加重強制性交之犯行等情甚詳。而本院二十七年滬上字第六四號、四十九年台上字第八七三號判例，分別闡述刑事訴訟法第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令等意旨，尚非妥速審判法第九條第一項第三款所稱「判決違背判例」之範圍。檢察官上訴意旨形式上雖以原判決違背判例為由，提起第三審上訴，但所指如何違背該判例之意旨，與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定之「判決違背判例」情形，並不相適合，自難謂符合第三審上訴之法定要件。上訴意旨另引用本院九十六年度台上字第六０六號判決，則非判例，亦不生違背判例之問題，不得執此為第三審上訴之合法理由。依上開說明，檢察官上訴為違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 一 月 十五 日
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