最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一三○四號上 訴 人 甲○○上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十二月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第九八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度少連偵字第二二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○（綽號「小虎」，行為時為十八歲以上未滿二十歲之人）有原判決所載與行為時未滿十八歲之少年吳○○（民國00年0月生，人別資料詳卷）、少年任○○（85年6月生，人別資料詳卷，與少年吳○○另案經台灣台中地方法院少年法庭裁定保謢管束確定）與成年人蔡朝榮（另案通緝中）共同行使偽造公文書等犯行明確，因而維持第一審依想像競合之規定，從一重論上訴人以共同犯行使偽造公文書罪（一行為同時犯刑法第一百五十八條僭行公務員職權罪及同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪），處有期徒刑一年六月，暨為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
二、原判決關於得上訴第三審之行使造偽公文書部分，上訴人之上訴意旨略稱：㈠上訴人於警詢中之自白，係遭警脅迫，並非出於任意性，亦與事實不符。且對上訴人為脅迫者，並非製作警詢筆錄之警員，而證人即製作警詢筆錄之警員林○○於原審亦證述可能有其他同事講一些話等語。再上訴人已表示在筆錄製作前，遭一名在場「平頭、約40歲左右警員」恐嚇，則該恐嚇上訴人之警員顯已特定，應得以調查。乃原審未予調查，逕依勘驗警詢錄音光碟結果及證人即警員林○○、林○○二人之證言，為上訴人不利之認定，有判決不用法則及適用不當之違誤。㈡證人即少年吳○○於偵查中雖稱係上訴人到超商收取傳真之偽造公文，然與其於警詢、原審分別供稱係少年任○○到超商收取傳真；不認識上訴人，無法辨認上訴人是否案發時共同犯案之綽號「小虎」者，且其案發時在睡覺，不知何人到超商拿取傳真之假公文等語不符。況依少年任○○於警詢中之陳述，其已自承詐騙集團實行詐騙過程中，其係擔任到超商收取傳真之假公文者，足見上訴人並非到超商收取傳真偽造公文之人。又，依同一詐騙集團成員熊海生於警詢中陳述，綽號「小虎」為前臂有刺青之「簡健峰」，佐以少年吳○○於原審審理中表示無法指認上訴人是否為綽號「小虎」之人，及少年任○○亦於原審審理中稱上訴人並非「小虎」等語，自無法排除上訴人遭誤認為「小虎」之可能。至任○○於原審審理中雖曾改稱「小虎」就是上訴人，然任○○就是否記得「小虎」長相，先後陳詞不一，就上訴人於案發時有無戴眼鏡乙節，亦與吳○○證詞不同，遑論所稱「小虎」手掌背有刺青云云，顯應與「簡健峰」特徵相符。乃原判決未詳加調查，逕採少年吳○○矛盾之證詞，及任○○翻異之詞，為上訴人不利之認定，就上開有利於上訴人部分，未說明不予採納之理由，有調查職責未盡、採證違反證據法則、判決不備理由，併兼有認定事實不依證據之違法。㈢共同正犯蔡朝榮於歷次警詢中從未指證上訴人係其詐騙集團之成員，就本案尤僅指認少年任○○、吳○○，則上訴人主張不知蔡朝榮係從事詐騙行為，即非無據。又，上訴人於偵查中已表示伊受僱蔡朝榮，每日薪資係新台幣（下同）一千元，住汽車旅館補助五百元，故最少一千五百元，最多二千元，並非原判決認定之每日均有「二千元之高薪」，且上訴人誤認受僱工作內容，類似「地下錢莊」從事之「討債工作」，故每日一千五百元至二千元之薪資，以從事高風險之討債工作而言，並無顯不相當，或有違經驗法則之處。乃原判決未傳喚蔡朝榮調查，復未說明不予調查及上訴人上開主張不予採納之理由，逕為上訴人不利之認定，有認定事實不依證據、判決不備理由、理由矛盾，併兼有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
三、惟查：㈠原判決對於上訴人主張其於警詢中之自白，非出於任意性，
無證據能力，已敘明：經台灣高雄地方法院檢察署檢察官（下稱高雄地檢署檢察官）及第一審勘驗上訴人警詢錄音、錄影光碟結果，上訴人於警詢中，員警以一問一答方式，確認上訴人人別資料，告知刑事訴訟法第九十五條所定之權利事項，徵得上訴人同意，進行夜間詢問程序，上訴人陳述與警詢內容記載相符，亦無上訴人所述警察詢問態度兇惡，或為強暴、脅迫等不正訊問之情形，且上訴人對於約定地點、交付之金額、收受傳真之人等事項尚能指正警員，並主動告知警員是伊前往超商收取傳真，係少年任○○向被害人曹陳祝嬌（下稱被害人）收取現金四十七萬元，復表示蔡朝榮隨身攜帶偽造之印章等，有高雄地檢署檢察官及第一審勘驗筆錄在卷可稽，上訴人於第一審中對上開勘驗內容亦表示無意見；佐以參與製作上訴人警詢筆錄之警員李○○、林○○於原審審理中，分別證述：本案已採獲上訴人指紋，無脅迫上訴人自白之必要；正式製作筆錄前，與上訴人聊天中，未曾向上訴人提及「如果沒有承認的話，有沒有被修理過」，製作警詢筆錄之處所，雖尚有其他同仁，但對於其他同仁是否與上訴人說話，已不復記憶等語，足認上訴人於警詢中並無因受脅迫而無法自由陳述之情形。其於警詢中之自白，具任意性，應有證據能力等理由（見原判決理由一之㈡）。核原判決所為論斷，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。再，卷查，上訴人於原審未曾具狀或言詞聲請傳喚李○○、林○○以外之警員到庭調查，於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人亦未提出該項聲請 （見原審卷第104頁背面、第115頁背面、第116頁），原審未就該事證為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨徒執之個人主觀意見，仍爭執原判決關於證據能力之認定不當，並有調查職責未盡之違法云云，俱非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。原判決主要依憑被害人證述如何遭詐騙集團成員假冒檢察官、員警或書記官等身分，並持其上蓋有「法務部地檢署監管科」印文之「臺北地檢署監管科收據」偽造公文書（下稱系爭偽造公文）詐取四十七萬元等語；吳○○於偵查及原審審理中證稱本件參與犯案者共四人，係蔡朝榮開車，綽號「小虎」即上訴人坐在副駕駛座，後座係其與任○○，正常而言，副駕駛座之人負責把風，任○○下車拿錢，是「小虎」去拿公文等語；任○○於警詢及原審審理中證述：本件由其擔任假書記官，負責下車向被害人拿錢，通常都有交付收據（按：即偽造公文）予被害人，上訴人就是綽號「小虎」之人，蔡朝榮當天開車，上訴人坐在副駕駛座，負責把風，抵達與被害人約定之地點後，由把風之人下車把風等語；上訴人於警詢中自白犯罪事實，並坦承參與至超商收取系爭偽造公文之傳真等語；扣案系爭偽造公文經鑑驗結果，其上留有上訴人左拇指、右食指之指紋，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年5月18日刑紋字第1000048847號鑑定書在卷可憑；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上開共同行使偽造公文書之犯行。對於上訴人雖承認案發時有與蔡朝榮、吳○○、任○○一同在車上乙情，惟否認上揭犯行，所為：蔡朝榮係從事小額貸款，伊受僱於蔡朝榮之工作內容，在替其瞻前顧後，防止返還貸款者帶同友人，將歸還之款項再行取回，案發時伊坐在車上之副駕駛座，未到超商收取傳真，是後座之人將收據（即系爭偽造公文）交給蔡朝榮，蔡朝榮要伊將收據放在副駕駛座下方，伊才碰觸到該收據，不知道蔡朝榮等人係在詐騙被害人，伊以為係向被害人收取借款云云等辯詞，以：上訴人已於警詢中自白犯罪事實，佐以吳○○於偵查中及任○○於原審審理中之證詞，上開刑事警察局鑑定書，以及依上訴人於原審準備程序中自承：伊受僱於蔡朝榮，每日薪資二千元，工作內容就是與蔡朝榮一同在車上，並下車觀看被害人有無出現等語，顯見蔡朝榮以二千元之高薪僱用上訴人，同至現場參與本案，應對上訴人相當信任，自無隱瞞上訴人從事詐財之事等情，而認上訴人前揭辯解如何不足採信，俱已依憑卷內資料，逐一指駁說明（見原判決理由三之㈢）。並於⑴理由中三之㈢，剖析吳○○於原審中改稱無法認出上訴人是否為綽號「小虎」之人之語，應如何取捨。⑵於四之㈡，論載上訴人與蔡朝榮、吳○○、任○○及其餘詐欺集團成員，就本案分工擔任打電話向被害人施詐，居間聯繫、偽造公印、公文書、跟蹤被害人、把風、向被害人收取款項等行為，乃利用彼此行為以遂行該次犯罪之意，自有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯等理由。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、認定事實不依證據之可言。上訴意旨就此指摘，難認為適法之第三審上訴理由。㈢同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證
言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原審採取任○○、吳○○指證案發時坐在副駕駛座者，為綽號「小虎」之上訴人，案發時，由上訴人負責把風；吳○○證稱係「小虎」下車至超商收取傳真之系爭偽造公文；上訴人自承受僱於蔡朝榮，每日薪資二千元等各語，當然排除吳○○所為不知何人到超商拿取傳真之假公文，及向被害人收錢者與收取偽造公文者同一人；任○○所為在與蔡朝榮共同實行各件詐騙犯行中，由其擔任到超商接收傳真之偽造公文之工作，其無法記憶「小虎」長相；上訴人所為薪資係一千元，五百元係補助住汽車旅館費用；熊海生所為綽號「小虎」之人係簡健峰云云等各詞。原審對上揭部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為合法之第三審上訴理由。
㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審因本案事證明確，就上訴人於原審聲請傳喚證人蔡朝榮調查之證據方法，雖未說明蔡朝榮另案通緝中，經傳拘無著，無從調查之理由，稍有微疵，然不影響事實之認定，仍無違法可言。
㈤至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘有調查職責未盡等違法，並為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人行使偽造公文書罪部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人一行為同時觸犯刑法第一百五十八條僭行公務員職權罪及第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之行使偽造公文書罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之僭行公務員職權罪及詐欺取財罪，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 二 日
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