最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四八九號上 訴 人 陳忠義
吳致遠上 列一 人選任辯護人 楊櫻花律師上列上訴人等因強盜殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年四月五日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二八八０、二八八三、六一六四號，追加起訴案號：同檢察署九十八年度偵字第三０七二、五四二七、一０四五六號，同年度毒偵字第一一七五、二一一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人陳忠義、吳致遠（以下除分別載稱姓
名者外，合稱為「上訴人等」）與許興財（另經原法院前審維持第一審判處結夥竊盜未遂罪刑之判決確定）於民國九十七年十二月二十二日上午五時許，由陳忠義駕駛渠三人與王華興共同竊得之車號000-00 拖板車（下稱系爭拖板車；車上載有200型挖土機《俗稱「怪手」》乙部。上訴人等與許興財之此部分竊盜犯行，另經原法院以九十八年度上易字第九一九號判決判處罪刑確定；王華興此部分竊盜犯行，另經原法院前審判處結夥竊盜罪刑確定）搭載吳致遠，許興財則駕駛車號00-0000 自用小客車跟隨在後，行經高雄市○○區○○路○○○號被害人李○欽住處前。渠三人見該處停放李○欽所有之鏟土機（俗稱「山貓」）乙部，竟共同意圖為自己不法之所有，推由陳忠義駕駛系爭拖板車，吳致遠負責以鋼纜勾住該部鏟土機，許興財則駕駛挖土機，圖將鏟土機吊至系爭拖板車上而竊取之。適為李○欽發覺並追趕而至，欲逮捕許興財與上訴人等。許興財見狀，迅徒步由對面巷道逃離；陳忠義則發動系爭拖板車並搭載吳致遠欲逃離現場，而竊盜未遂。李○欽隨即跳上系爭拖板車駕駛座後面之車頭與板車接軌處，要求陳忠義停車，並以彼之左手敲擊系爭拖板車駕駛座旁車窗玻璃，且於打破該車窗玻璃後，握住方向盤欲使陳忠義停車。而上訴人等主觀上均可預見李○欽站在高速行駛中之系爭拖板車外，徒手伸入車內握住方向盤，倘摔落地面，將可能發生撞擊地面死亡之結果，而此一死亡結果，並不違背上訴人等之本意。乃為求脫免逮捕，竟共同基於殺人之不確定犯意，由陳忠義駕駛系爭拖板車以時速約七十至八十公里之速度蛇行，並於九百公尺左右之路途中，轉彎多達四次，且由坐在副駕駛座之吳致遠出拳毆打李○欽，以此強暴方式使李○欽難以抗拒，而於高雄市○○區○○○路○○○號前墜地，因之受有頭部外傷併顱骨多處骨折併嚴重腦水腫、硬腦膜下出血、蜘蛛膜下出血及腦脫疝、胸部挫傷併右側多根肋骨骨折、四肢及軀幹多處鈍挫傷，經送醫急救仍不治死亡等情。已逐一敘明下列各旨：
㈠上開事實，業據上訴人等坦承渠等與許興財竊取鏟土機時，為
李○欽發覺追捕，許興財徒步逃離，陳忠義則駕駛系爭拖板車搭載吳致遠欲逃離現場，乃李○欽竟跳上該拖板車，嗣並落地死亡等情不諱；並據證人吳宗翰（在高雄市○○區○○路、明誠一路口目擊系爭拖板車車行狀況之人）、曾元龍（發現李○欽倒臥在地，而以一一九報案之人）、許興財證述在卷；且有李○欽墜地處照片、高雄市政府警察局現場勘察報告暨現場採證照片、屍體複驗照片、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院診斷證明書、法醫參考病歷摘要、法務部法醫研究所鑑定報告書、台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書存卷可稽。
㈡陳忠義於警詢時及吳致遠於九十八年一月十七日檢察官訊問時
，均明確表示：渠等在竊取李○欽所有之鏟土機時被李○欽發覺，而於陳忠義駕駛系爭拖板車欲離去現場時，李○欽即跳上該拖板車，並持續敲打駕駛座旁之車窗玻璃，企圖阻止上訴人等離去等情。而上訴人等並無故為不利於己之陳述之可能，且渠等所言互核相符。是上訴人等所辯：不知李○欽斯時有跳上系爭拖板車云云，顯係事後圖卸之詞，無足採信。
㈢參諸卷附系爭拖板車逃逸之1222專案沿途路線及監視器配置圖
可知，陳忠義駕駛系爭拖板車逃逸時，計自高雄市（下同）金鼎路，依序轉彎行駛鼎新路、金山路、鼎山街、明誠一路，此段約九百公尺之距離，即轉四次彎；且陳忠義於警詢時，自陳渠至明誠一路時之時速約七十至八十公里等語；佐以吳致遠於檢察官訊問時陳稱：「（問：你從案發現場到車主跳下車，這段路程中車子有無停下來過？答：）沒有，只有遇到一個紅綠燈，其他的是遇到紅燈就轉彎。…（問：陳忠義在開車過程中，在馬路上有無蛇行？答：）有變換快慢車道」等語，以及證人吳宗翰於檢察官訊問時證稱：九十七年十二月二十二日上午五點半左右，彼看到一個未著衣服的男子（指李○欽；下同）站在大貨車（指系爭拖板車；下同）上，大貨車是行駛在明誠一路上往民族路方向，該名男子站在車頭與板車接軌處之駕駛座邊，當時車速很快，也有蛇行的情形等語，足徵陳忠義當時駕駛系爭拖板車確有快速蛇行且多次轉彎之情事，其目的係為甩落李○欽以脫免逮捕，殆無疑義。
㈣王華興於檢察官訊問時陳稱：案發後，吳致遠曾向王華興說明
案發經過，稱李○欽未著衣物就跑出來，有抓住系爭拖板車之方向盤要求陳忠義停車及下車，因李○欽不放手，所以吳致遠有出拳毆打李○欽，李○欽最後才跌落地面等語；吳致遠亦坦承曾向王華興為上開陳述。至於吳致遠所辯：因為上訴人等有欠王華興錢，怕回去會被罵，所以故意將事情講得嚴重一點云云，與常理有違，並無可採。何況，參諸陳忠義於警詢時之供述及卷附高雄市政府警察局現場勘察報告暨現場採證照片，益證吳致遠當時為使握住方向盤之李○欽放手，曾出拳毆打李○欽，其自己並因碰觸破裂之車窗玻璃而受傷。吳致遠辯稱：渠當時因為吸毒而瑟縮在車上，沒有辦法掌控陳忠義開車云云，與事實不符。
㈤上訴人等雖辯稱：當時李○欽是自己跳下車的云云；吳致遠復
進而於第一審辯稱：李○欽是在停紅燈時，自己跳下車的云云。惟李○欽掉落地點之高雄市○○○路○○○號前，並非十字路口，且李○欽當時不顧自身安全跳上系爭拖板車車頭與板車接軌處，甚且於車輛行進當中擊破車窗玻璃，要求停車，揆諸常情，彼欲緝捕上訴人等之決心相當強烈。況且，以當時陳忠義高速、蛇行及多次轉彎之情，李○欽實無冒然跳下之可能。參以李○欽掉落後，彼之頭部右側撞擊地面，背腰部右側有大型刷地痕，致顱骨右側粉碎性骨折、腦髓嚴重破碎壞死及多處右側肋骨後弓骨折，業據法務部法醫研究所鑑定報告書載明，益徵李○欽係於行駛中之車輛非自主性掉落地面，始有可能受有如上所述之傷勢。
㈥依卷存各項證據資料，雖不足以證明上訴人等有使李○欽死亡
之直接故意。惟據陳忠義於警詢時陳稱：伊當時因為李○欽跳上車又打破車窗玻璃，很緊張害怕，所以才會這樣做，伊清楚車輛在高速行駛且蛇行時致人摔落地面，會使摔落的人有遭後面車輛追撞碾壓並且致命之危險等語；而此復係一般人所知之常理。上訴人等主觀上既得預見李○欽自高速行駛中之系爭拖板車，非自主性掉落地面，將有致命之可能，仍由陳忠義駕駛系爭拖板車高速蛇行、多次轉彎，再由吳致遠出拳毆打斯時並無法平穩站立車外之李○欽，欲使李○欽掉落以利渠等免於被逮捕，則上訴人等就李○欽墜地所生死亡之結果，顯不違背渠等之本意。
㈦至吳致遠於九十七年十二月二十二日十一時四十九分四十七秒
至五十二分八秒間，雖曾以行動電話與王華興通話，告以：「牽太久，人家車主衝出來，之後我們就跟他打起來，財仔（即許興財）有跑掉，我就跟車主扭打，全身都傷」等語，以及上訴人等有至高雄市博正醫院就醫之情。然上訴人等並無於當日至博正醫院就醫之紀錄，有博正醫院函在卷可稽；又第一審勘驗相關監視器錄影光碟結果，亦無法證明上訴人等在李○欽住處前曾與李○欽發生扭打情事，固難認吳致遠之上開通話內容屬實。惟上訴人等在駕車逃離之際，既有高速蛇行、多次轉彎，且出拳毆打李○欽，致李○欽掉落地面而死亡之情事，自難徒憑上情，遽認為上訴人等在逃離竊盜之現場期間，未對李○欽施以強暴行為。
因認上訴人等與許興財結夥三人竊盜未遂後，上訴人等為脫免逮捕，而共同基於殺人之不確定故意，當場施以強暴，造成李○欽死亡之結果之犯行，事證明確，洵堪認定。
原判決復以上訴人等所為，均係犯刑法第三百三十二條第一項
之強盜殺人罪，且上訴人等就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應適用刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。因而撤銷第一審關於論陳忠義以強盜致人於死罪，以及論吳致遠以加重竊盜未遂罪部分之判決，予以改判。並以：
㈠陳忠義前於九十二年間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣
高雄地方法院（下稱高雄地院）分別判處有期徒刑一年、五月，並定執行刑為有期徒刑一年四月確定；再於同年因竊盜案件，經高雄地院判處有期徒刑九月確定，並與上開施用第一、二級毒品部分，定應執行有期徒刑二年確定。初於九十四年九月十六日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，於九十五年五月七日執行殘刑完畢。其復於九十五年間，因施用第一級毒品案件，經高雄地院判處有期徒刑八月確定，並於九十六年五月二十四日縮刑期滿執行完畢，有其前案紀錄表可稽。陳忠義於上開有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件強盜殺人罪，依刑法第四十七條第一項之規定，為累犯；惟其所犯之罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得加重其刑。
㈡經審酌上訴人等均值青壯年，不思以正當途徑獲取財物而下手
行竊，所為已有不該，復於行竊失風而為李○欽發覺後，為求脫免逮捕，施以本件強暴行為，致使李○欽無故喪失寶貴生命，亦造成李○欽家屬心靈難以抹滅之傷痛，犯後復僅坦認竊盜部分犯行，而就準強盜及殺人部分則一再飾詞圖卸，難認有真誠悔改之意；然本件究係事出突然，上訴人等之行為雖惡，但與一般強盜殺人兇殘之輩仍有所間；復考量上訴人等前雖已與李○欽之配偶陳○靚（原名陳○玉）達成民事和解，雙方協議由上訴人等賠償新台幣（下同）三百萬元（係各賠償一百五十萬元，並以每月五千元之方式給付），惟陳忠義於給付五萬五千元後，即未再依約給付，吳致遠亦未依和解條件履行（此部分業經上訴人等及陳○靚陳明在卷）等一切情狀，各量處無期徒刑，並均依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。
經核原判決之認事、用法及量刑均無違誤。
上訴人等之上訴意旨分述如下：
㈠陳忠義之上訴意旨略稱：
⒈吳宗翰係就彼所見之客觀情況為證述，然陳忠義開車時之主觀
想法如何、是否故意蛇行甩李○欽下車，則非彼所能得知。原審遽採吳宗翰之證詞，有違證據法則。
⒉陳忠義於竊盜現場並未對李○欽施以強暴、脅迫行為，且陳忠
義與李○欽並不相識，亦無深仇大恨，根本無殺人之動機。陳忠義於行竊事跡敗露後，一心祇想「逃」而已，且係因李○欽抓住方向盤而本能地閃躲，並無蛇行或緊急煞車，將李○欽摔下車之故意。是以，陳忠義僅係因過失造成李○欽死亡，並無殺人之不確定故意。乃原審竟論以強盜殺人罪，有適用法則不當之違法。
⒊原判決僅泛稱「……陳忠義參與犯行、與被害人和解之情形、
犯 罪動機、手段及所生損害等一切情狀……」等語，並未說明各該量刑事項之具體情形為何，有理由不備之違誤。
⒋陳忠義犯後配合調查，且與李○欽之妻以三百萬元達成民事和
解，然因家境貧困，實無能力給付。先前家中年邁父親為表補償誠意，靠微薄之清寒補助及老人年金勉強支付十一個月，共計五萬五千元，後因生活困苦而無法負擔。陳忠義並無避之不理，望鈞院體恤下情，讓陳忠義能與親人溝通，再行彌補李○欽之家屬。
㈡吳致遠之上訴意旨略稱：
⒈原判決先以王華興及吳致遠之陳述，認吳致遠於逃跑過程中，
有出拳毆打李○欽，李○欽最後才跌落地面之情形。然又援引王華興及吳致遠間之通訊監察譯文、博正醫院函及勘驗監視器錄影光碟結果等事證，認無法證明吳致遠有與李○欽發生扭打之情事。原判決顯有理由矛盾之違誤。
⒉原判決雖認吳致遠係出拳毆打李○欽，因而碰觸到遭李○欽打
破之車窗玻璃而受傷。然依一般人之生活經驗，當李○欽由外往內擊破車窗玻璃時，玻璃碎片應往車內噴灑，吳致遠亦有可能係遭噴散之玻璃所傷。何況，陳忠義從未供述吳致遠有毆打李○欽之詞，原判決亦未說明吳致遠身體有何部位受傷。至於王華興於檢察官訊問時所述：「（問：他有無說打死者？答：）吳致遠有說，死者不放手，所以有出拳打死者，死者最後才跌落地面」等語，不惟未經具結，且係聽聞之詞，應不具證據能力。再者，亦無從依彼所述，判斷究係何人出拳。原判決逕認係吳致遠出拳毆打李○欽，有違證據法則、未依證據臆測事實、判決理由不備之違法。
⒊吳致遠於竊盜現場並未對李○欽施以強暴、脅迫行為，且二人
原不相識，亦無深仇大恨。吳致遠於行竊事跡敗露後，祇是一心想逃，本無殺人之動機。吳致遠僅係因過失造成李○欽死亡，原審竟論以強盜殺人罪，適用法則顯有不當。
⒋吳致遠與王華興於原法院前審，雖僅為同案被告關係，但因王
華興矢口否認吳致遠有關竊盜、毒品等案件之指證，故有利害相反關係。是以，曾任王華興之辯護人之洪千琪律師，依律師法第二十六條之規定，應不得執行吳致遠之辯護人職務。原審不察，竟指定洪千琪律師為吳致遠之辯護人，亦有違誤等語。
惟查：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十
九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。依卷內資料，檢察官、上訴人等及渠等之辯護人在原審準備程序期日，經受命法官詢以對王華興於警詢、檢察官訊問時及歷審中所為陳述之證據能力有何意見時，除陳忠義及其辯護人爭執彼之警詢筆錄不具證據能力外，餘均答稱：「同意有證據能力」；至原審審判期日，上訴人等及渠等之辯護人對於王華興在檢察官訊問時，非以證人身分所為之陳述（見第三０七二號偵查卷第四四九頁），亦僅質疑王華興該項陳述不實，並未就其證據能力為異議（見原審卷第九０至九一頁、第一三九頁背面）。原判決因以王華興於檢察官訊問時之陳述，既經上訴人等及渠等之辯護人表明同意有證據能力，且經審酌上開供述證據之取得過程並無違法、不適當之情，認為應有證據能力（見原判決第四頁）；經核並無違證據法則。吳致遠之上訴意旨⒉指原判決就王華興於檢察官訊問時之陳述之證據能力，認定有誤云云，顯非可採。
㈡證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審
法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則、經驗法則，即不容任意指為違法。
⒈原判決已詳敘其認定上訴人等結夥竊盜李○欽所有之鏟土機未
遂，於駕乘系爭拖板車逃離之際，為脫免李○欽之逮捕，竟共同基於殺人之不確定故意，由陳忠義駕駛系爭拖板車高速蛇行、多次轉彎，再由吳致遠出拳毆打斯時並無法平穩站立車外之李○欽，造成李○欽掉落地面而死亡之得心證理由，有如上述。原判決因論上訴人等以強盜殺人罪，並無適用法則不當可言。
⒉徵諸原判決事實欄之記載，上訴人等在竊盜現場即李○欽位於
高○○○區○○路○○○號前，並無與李○欽發生毆打或扭打之情事（見原判決第三頁）。是原判決理由欄關於「無法證明上訴人等在李○欽住處前曾與李○欽發生扭打情事」部分之說明（見原判決第一三頁），並無與事實欄之認定齟齬。又上開理由欄，係針對上訴人等有無在李○欽住處前與李○欽扭打乙事為說明，要與吳致遠在搭乘系爭拖板車逃離時，有無出拳毆打李○欽之行為無涉，尚難執此認為原判決有理由矛盾之違誤。
⒊依卷內資料，王華興於檢察官訊問時述稱：「是吳致遠他事發
當天打手機簡訊跟我說出事了，不知是當天或隔天，他跟我說事發經過，說對方…有抓住拖板車的方向盤要求陳忠義停車及下車。（問：他有無說有打死者？答：）吳致遠有說，死者不放手，所以有出拳打死者，死者最後才跌落地面」等語（見第三０七二號偵查卷第四五一至四五二頁）。又觀諸卷附系爭拖板車於事發後之照片，可知該車駕駛座旁之車窗玻璃已遭擊破，玻璃碎片集中落在駕駛座椅及排檔旁之置物箱上，而副駕駛座位有二個，並未見玻璃碎片（見警卷第二冊第四三九至四四
０、四四五至四四七頁）。原判決認定吳致遠係在車行之間，趨身靠近駕駛座，出拳毆打李○欽，因而碰觸該破損之車窗而有受傷，洵非無據。至於吳致遠究竟受有何項具體傷勢，核與上開事實之認定並無重要關係，原判決未加論述記載，尚難認有理由不備之違誤。
從而，陳忠義之上訴意旨⒈⒉及吳致遠之上訴意旨⒈⒉（除證據能力部分外）⒊所指各節，無非係就原判決已審酌並已明白論斷，屬認事採證、證據取捨及判斷範疇之事項，以及於犯罪事實之認定無關之枝微細節，重為事實上之爭執，均難認為有理由。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決對於陳忠義之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項業已具體記載其審酌之情形（見原判決第一五頁），且量定之刑罰，並未逾法定刑度，自難率指為違法。陳忠義之上訴意旨⒊⒋並未指出渠究有何特別可宥之處，徒託空言，謂渠有賠償誠意云云，對法院量刑職權之適法行使任意指摘，亦非可採。
㈣按刑事訴訟法第三十一條第三項明定「被告有數人者，得指定
一人辯護。但各被告之利害相反者，不在此限。」又律師法第二十六條規定「（第一項）律師對於左列事件，不得執行其職務：一、本人或同一律師事務所之律師曾受委託人之相對人之委任，或曾與商議而予以贊助者。二、任法官、檢察官或司法警察官、司法警察時曾經處理之事件。三、依仲裁程序以仲裁人資格曾經處理之事件。（第二項）當事人之請求如係職務上所不應為之行為，律師應拒絕之」。查王華興與吳致遠僅係原法院前審之同案被告，而王華興並未涉本件強盜殺人犯行，自無與吳致遠利害相反之情事。復查卷內並無任何資料可憑為認定洪千琪律師有上開律師法所定，不得執行王華興之辯護人職務之情形存在。原法院前審指定洪千琪律師為王華興之辯護人，復於更一審即原審指定洪千琪律師為吳致遠之辯護人，於法並無不合。吳致遠之上訴意旨⒋執此指摘原判決違法云云，亦非有據。
綜上，應認上訴人等之上訴俱為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂法官 蔡 國 在法官 許 仕 楓法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十一 日
v附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十二條第一項犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。