最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四九一號上 訴 人 賴信雄上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月二十三日第二審判決（一０一年度上訴字第二七一四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第一三八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人賴信雄有原判決所載拾獲具殺傷力之捷克CZ廠92型、口徑6.35釐米制式半自動手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭手槍），及口徑0.25吋制式子彈（下稱系爭子彈），意圖為自己不法所有，侵占入己，而未經許可持有系爭手槍及子彈等犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以未經許可，持有手槍罪（係一行為同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，及刑法第三百三十七條侵占遺失物罪），累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役折算標準，暨為相關沒收之諭知。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、關於得上訴第三審之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴意旨略稱：
㈠原判決有昧於事實及量刑過重之違背法令。
㈡證人即警員蕭時瑋、張岑翊就上訴人於遭攔查時，有無關閉
車窗，拒不開啟，其等曾否查詢上訴人前科紀錄，及對上訴人進行搜索時，究經上訴人同意或為附帶搜索，二人證述互有不一。乃原判決逕認警員係徵得上訴人同意搜索，由上訴人自行打開後車廂，蕭時暐於駕駛座椅下目視可及之處發現系爭手槍及子彈，有認定事實不依證據之違法。又上訴人因交通違規遭警員攔下時，即主動向警員告知伊車內有槍，並同意警員搜索；且依證人即警員蕭時暐之證述，系爭手槍及子彈並非置於上訴人車內之明顯處所，若非上訴人同意警員搜索，警員尚無從客觀合理懷疑上訴人持有系爭手槍及子彈；況上訴人既同意警員搜索，自係犯罪未經發覺前「申告」犯罪事實之默示表示，上訴人應符合自首規定。乃原判決就上揭有利於上訴人之事項，未說明不予採納之理由，亦有判決不備理由之違法。
㈢上訴人前因違反廢止前檢肅流氓條例案件，於民國89年8 月
30日執行感訓處分，至91年10月11日經原審法院治安法庭九十一年度感聲字第三二號裁定免予繼續執行感訓處分出所，而上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經原審法院以八十九年度上訴字二０七號判決處有期徒刑一年二月、四月，定應執行刑有期徒刑一年四月確定部分，因與上開執行感訓處分之檢肅流氓條例案件為同一事實，依廢止前檢肅流氓條例第二十一條第一項規定，感訓執行期間可與有期徒刑相互折抵，據此，台灣台中地方法院檢察署檢察官已於99年 2月23日批示指揮執行，以已執行感訓處分之二年一月又十三日折抵刑罰有期徒刑一年六月，已無殘餘有期徒刑須再執行，上開案件應執行之有期徒刑已執行完畢。故上訴人上開刑罰應於91年10月11日即執行完畢，距上訴人本案案發時已逾五年，無累犯之適用。詎原判決逕認上訴人符合累犯加重其刑之規定，有判決適用法則不當之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決主要依憑上訴人之自白，核與證人蕭時瑋、張岑翊證述查獲經過相符；並有查獲系爭手槍、子彈時，車牌0000-00 警員巡邏車之行車紀錄器攝錄之翻拍相片（下稱行車紀錄器相片）、警員職務報告在卷可稽；為警查獲之扣案系爭手槍及子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：手槍部分，認係口徑6.35mm制式半自動手槍，研判為捷克CZ廠92型，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；子彈部分，認均係口徑0. 25 吋制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局101年2月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑；復參酌卷附自願受搜索同意書、國道公路警察局第六警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告等證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有該部分犯行事證明確。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，泛指原判決違法，難謂為適法之上訴第三審理由。
㈡按刑法第六十二條所謂自首，以對於未發覺之罪投案而受裁
判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認係自首。原判決依憑證人蕭時瑋、張岑翊於原審證稱：於執行巡邏勤務時，因上訴人駕駛車輛違規，予以攔停，並因見上訴人神色緊張，懷疑上訴人可能藏匿不法物品，因此徵得上訴人同意，搜索上訴人駕駛之車輛，上訴人自行打開後車廂，蕭時暐則至該車駕駛座旁探身查看座椅底下，旋發現系爭手槍及子彈，且上訴人於蕭時暐發現系爭手槍及子彈前，未曾向警員「申告」其持有並報繳系爭手槍及子彈等語，復佐以上開行車紀錄器相片，認定上訴人不符合自首之要件，已於理由貳、二之（二）論述綦詳，經核俱與卷內訴訟資料並無不合，亦無上訴意旨所指認定事實不依證據、判決不備理由之違法。至證人蕭時瑋、張岑翊就上訴人於遭攔查時，有無關閉車窗，拒不開啟，其等曾否查詢上訴人前科紀錄等，二人之證述固非一致，然對於原審因憑上開事證，為上訴人不符合自首之論證不生影響，原判決就此未特別說明，尚難謂有理由不備之違法。上訴意旨仍指摘原判決未依刑法第六十二條規定減輕其刑云云，並非合法之上訴理由。
㈢次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。且中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前應減刑之人犯依法折抵刑期出獄之日，若減刑裁定確定後，應減刑之人犯因依法折抵之刑期已無刑須再執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。至減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。原判決已說明：上訴人前於88年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣高等法院台中分院八十九年度上訴字第二０七號判決判處有期徒刑一年二月，併科罰金五萬元及有期徒刑四月，有期徒刑部分並定應執行刑一年四月，經本院於89年10月5 日以八十九年度台上字第五九一三號判決駁回上訴確定（下稱甲案）；再於89年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院台中分院於96年 7月25日以九十六年度上更㈠字第二一一號判決判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，經本院於98年10月22日以九十八年度台上字第六０六三號判決駁回上訴確定（下稱乙案）。嗣甲案所犯二罪，經台灣高等法院台中分院於98年11月24日以九十八年度聲減字第二四一號裁定分別減刑為有期徒刑七月、二月，並與乙案合併定應執行有期徒刑一年六月，經本院99年1月7日以九十九年度台抗字第三號駁回抗告確定。而上訴人前於89年間因違反檢肅流氓條例案件，經台灣台中地方法院治安法庭以八十九年度感裁字第一０號裁定交付感訓處分，經台灣高等法院台中分院治安法庭以八十九年度感抗字第三二號裁定駁回抗告確定，於89年8月30 日入法務部矯正署岩灣技能訓練所執行感訓處分，迄至91年10月11日經台灣高等法院台中分院治安法庭九十一年度感聲字第三二號裁定免予繼續執行感訓處分出所，上訴人所犯上開甲、乙刑事案件，與執行感訓處分之檢肅流氓條例案件係同一事實，依廢止前檢肅流氓條例第二十一條第一項規定，感訓期間可與有期徒刑相互折抵，台灣台中地方法院檢察署檢察官乃於99年2月23 日批示指揮執行，以已執行感訓處分之二年一月又十三日折抵刑罰有期徒刑一年六月，已無殘餘有期徒刑須再執行，上開甲、乙案件應執行之有期徒刑已執行完畢，因認上訴人上開甲、乙二案應於99年1月7日減刑裁定確定日始受徒刑之執行完畢，則上訴人於五年內即100年12月31 日故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯規定加重其刑之理由（見原判決理由貳、二之（三））。經核尚無不合。上訴意旨猶就原判決已明白論斷說明之事項再事爭執無累犯之適用云云，自非上訴第三審之適法理由。
㈣刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於
量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審已說明審酌上訴人前案犯罪紀錄，明知制式手槍及子彈具有高度危險性之違禁物，仍非法持有，並隨車攜帶，顯對社會秩序造成潛在之危險與不安，惟兼念上訴人並未持以犯罪，因交通違規經警攔停即配合警員之調查、搜索，始終自白犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑之理由。顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，既未逾法定刑度，又未濫用權限，即不得遽指為違法。上訴意旨，對於此部分原判決究竟如何違背法令，並未依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞泛稱量刑過重云云，顯係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂為合法之上訴第三審理由。
四、綜上，上訴人之上開上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人牽連觸犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之未經許可持有手槍及子彈部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之侵占遺失物罪，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十四 日
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