最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二五七五號上 訴 人 林國政選任辯護人 曾柏暠律師（法律扶助）上列上訴人因強制性交殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月十八日第二審更審判決（一○一年度侵上重更㈠字第九○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第一六八二、一七八一、二一四一號），提起上訴，並經原審法院依職權逕送本院審判，本院判決如下：
主 文原判決及第一審關於強制性交殺人部分之判決均撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯強制性交而故意殺害被害人，累犯，處無期徒刑，禠奪公權終身。
理 由
一、本件原判決認定（一）上訴人甲○○⑴於民國八十五年間因竊盜案件，經台灣雲林地方法院以八十五年度易字第一一四八號判決判處有期徒刑六月（緩刑二年，嗣經撤銷緩刑）確定；⑵於八十六年間因強制性交及妨害自由等案件，經台灣台中地方法院以八十六年度訴字第一一○號判決判處有期徒刑五年二月及八月確定；⑶於八十六年間因竊盜案件，經台灣雲林地方法院以八十六年度易字第二一二號判決判處有期徒刑四月確定；⑷於九十一年間因竊盜案件，經台灣雲林地方法院以九十一年度易字第二一九號判決判處有期徒刑一年八月確定；⑸於九十二年間因強制性交案件，經原審法院以九十二年度上訴字第一九號判決判處有期徒刑五年五月，強制治療三年，嗣經本院以九十二年度台上字第四五三一號判決上訴駁回而確定。前開⑴⑵⑶案經台灣台中地方法院裁定應執行有期徒刑六年五月確定。前開⑷⑸案經原審法院以九十二年度聲字第三五八號裁定應執行有期徒刑七年，刑前強制治療三年確定。上訴人於前開⑴至⑶案所示罪刑確定後，經送監執行有期徒刑六年五月，於九十年九月四日因縮短刑期假釋出監，剩餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋後，入監執行殘刑一年八月又三十日，並與前開⑷及⑸案所定之應執行有期徒刑七年接續執行，甫於一○○年二月二日縮刑期滿執行完畢出監。（二）上訴人係年滿二十歲以上之成年人。緣Ｂ女（000年0月生，真實姓名詳卷）係雲林縣某國中二年級學生，為借用英文家庭作業，與廖姓女同學相約於一○○年三月十三日十四時許，在雲林縣○○鄉○○道與台一丁線交岔路口之楊桃藝術裝置地標處見面。嗣Ｂ女抵達後，為二名泰國籍勞工蘇○○及康○攔阻問路，適上訴人途經該處見Ｂ女遭該二名泰勞攔下，認有機可乘，乃心生淫念，於返回其雲林縣○○鄉○○路○○巷○號自行搭蓋之鐵皮屋住處後，即騎乘腳踏車至雲林縣○○鄉○○道路近中山路交岔路口附近，向該二名泰勞誆稱其係「台中老大」等語，藉此驅趕該二名泰勞，並轉向Ｂ女搭訕，得知Ｂ女與廖姓女同學相約見面，卻未見該同學蹤跡，苦無電話聯絡等情，上訴人便向Ｂ女騙稱可先至其住處休息，再撥打電話聯絡同學云云，Ｂ女不疑有詐，遂於同日十四時五十二分許，騎乘腳踏車跟隨至上訴人住處。待Ｂ女進入後，上訴人乃基於強制性交之犯意，持放置在客廳之紗布，將之對折後，持以套住Ｂ女脖子由前往後壓扼數秒鐘後，Ｂ女隨即陷入昏迷狀態。上訴人乃將昏迷中之Ｂ女抱往其房間床上，並脫掉Ｂ女之鞋子、外褲及內褲，先以右手大拇指、食指、中指三根手指頭合併起來之方式，插入Ｂ女之陰道內，待陰道口較開時，再接續以其陰莖插入直至射精完成性行為後，發現其陰莖上染有血跡，乃以衛生紙擦拭其陰莖及Ｂ女之下體，並迅速將Ｂ女之內褲及外褲穿上，抱往客廳。隨後Ｂ女驚醒，因下體疼痛而察覺有異，為此哭鬧不已，上訴人恐Ｂ女喊叫遭人發覺，而敗露行跡，乃基於殺人之故意，先以紗布勒頸繼之以雙手緊掐Ｂ女頸部約數分鐘，導致Ｂ女舌骨骨折、窒息死亡。（三）嗣上訴人為免事跡敗露，便先將Ｂ女騎乘之腳踏車棄置在住家附近之雲林縣○○鄉○○○路旁新虎尾溪北岸堤防。待上訴人返回其住處後，即再以住處內之紗布纏繞手指擦拭Ｂ女之陰道，藉此清除留存在Ｂ女陰道內之精液以避警日後查緝，隨即基於遺棄屍體之犯意，以住處內膠帶綑綁Ｂ女屍體後，並以飼料袋二個將Ｂ女屍體之頭腳兩端向內套裝後，旋將裹妥後之Ｂ女屍體放置在其所有之銀白色相間腳踏車後方置物架，將之載運至其住家附近之雲林縣○○鄉○○○路旁新虎尾溪南岸堤防棄置（遺棄屍體部分已判刑確定）。（四）上訴人仍唯恐Ｂ女屍體為他人發現，乃於同日十九時三十分許，在雲林縣○○鎮○○路之「○○○○○大賣場」前，竊得李○○所有車牌號碼000－000號機車（竊盜部分已判刑確定），騎回前開新虎尾溪南岸堤防，見Ｂ女屍體陰部仍有血液殘留，遂以前開竊得機車置物箱內之紗布一塊擦拭Ｂ女屍體陰部後，復承前遺棄屍體之單一犯意，於同日二十一時許，將Ｂ女屍體放置在該機車之腳踏板上，沿台一線自雲林縣往彰化縣方向騎駛，沿路尋找適當棄屍地點，途經彰化縣○○鄉○○路○段○○號空地低漥處，見該處甚為隱密，遂將Ｂ女屍體棄置該處，並將上述竊得李○○所有之機車棄置在雲林縣○○鄉○○路靠近台一線道路右側農田內，以規避警方查緝。嗣因Ｂ女之養父Ｃ男、養母Ｄ女（真實、姓名年籍均詳卷）遍尋不著Ｂ女下落，經報警處理始於同月二十一日在上開地點尋獲Ｂ女之屍體而循線查獲等情。
二、原判決係以上開事實，業據上訴人於偵查中供承確有與Ｂ女發生性關係，嗣因Ｂ女吵鬧不休而將之殺害等情不諱，並經證人蘇○○、康○指證渠等向Ｂ女問路後，上訴人即帶同Ｂ女一起騎車離去屬實。而廖姓女同學亦證述與Ｂ女在上開時間、地點相約不遇等語，嗣經Ｂ女之養父Ｃ男見Ｂ女外出未歸，遍尋不著而報警查獲無訛，復有公務電話紀錄單、通聯紀錄查詢系統、台灣雲林地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗屍體照片等可資佐證。再就上訴人對Ｂ女強制性交之過程部分，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對上訴人實施測謊鑑定，關於「你有沒有勒她（Ｂ女）的頸部？」、「性交前（生殖器、手指插入），你有沒有控制她（Ｂ女）的身體？」部分，均答沒有，而測試結果均呈現不實反應，有該局測謊鑑定書附卷可稽。上訴人另於偵查中供稱：「……她的下半身沒有在動，我才跟她發生性關係。」堪認上訴人係將Ｂ女勒昏後為強制性交行為。雖Ｂ女死後，未能於屍體檢驗出生前遭性侵之跡證，惟上訴人於警詢中已坦承失手勒昏並殺害Ｂ女，旋即拿取衛生紙擦拭血跡、精液，並以薄紗布纏住手指插入Ｂ女下體擦拭，以旋轉方式，將內部體液摳出來等情，鑑定證人陳○○於第一審亦證述用比較粗糙之物體去擦拭陰道，會造成陰道及周圍其他相鄰部位之皮膚糜爛狀況，破壞原先有性侵害之跡證等語，是Ｂ女陰道與外陰雖因死後多日皮膚糜爛，生前性侵所造成外傷已不復見，自不能因Ｂ女屍體未能檢出生前遭性侵之跡證，即否認上訴人有對Ｂ女生前性侵之事實。況經雲林縣警察局鑑識課採樣為ＤＮＡ型別鑑定，其鑑驗結果，編號十一－二斑跡（採自上訴人臥房床單）檢出被害人Ｂ女ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，該十五組型別在台灣地區中國人口分布之機率為九．一九×九．一九×一○（負二十一次方）。編號十一－三血跡（採自上訴人臥房枕頭套）ＤＮＡ－ＳＴＲ型別檢測結果為混和型，研判混有上訴人與被害人Ｂ女ＤＮＡ。主要型別與被害人Ｂ女ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，該型別在台灣地區中國人口分布的機率為九．一九×一○（負二十一次方）；次要型別不排除來自上訴人。第一審將該枕頭套上之血跡再送刑事警察局鑑驗，鑑驗結果為枕頭套採樣標示00000000處精子細胞層檢出一男性ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與上訴人ＤＮＡ型別相符，該型別在台灣地區中國人口分布之機率為五．六五×一○（負二十次方）等情，復有該局鑑定書及現場採證照片三八四張附卷可稽。至於上訴人關於性交行為之地點，或稱在客廳，或稱在房間，反覆不一。然證人即雲林縣警察局鑑識科巡官朱○○於第一審亦證稱：一○○年三月二十三日那一次勘查，僅在上訴人的臥室床單上發現兩束疑似血跡，枕頭套上發現一束疑似血跡等語明確，而鑑識課人員在客廳內進行微跡證勘驗結果，均未發現Ｂ女血跡及精液斑證反應，足認上訴人與Ｂ女性交之地點係在住處臥室內無訛。而Ｂ女遭上訴人在客廳以手掐扼頸部導致窒息死亡，復經法務部法醫研究所鑑定報告書說明「五
（四）解剖觀察結果：2.頸部：頸兩側蛆蟲蛀食皮膚開洞，後頸皮膚水平帶狀表皮磨擦脫落，前頸表皮完整，皮下殘留瘀傷出血，舌骨骨折（經鑑定證人即法醫師陳○○證述從屍體上蛆長一．五公分來印證死亡時間應該是一○○年三月二十二日發現屍體前回溯七天到九天，所以研判死亡時間是一○○年三月十三日。鑑定報告書上載明後頸皮膚水平帶狀表皮磨擦脫落是指後頸有勒痕的意思，而頸兩側蛆蟲蛀食皮膚開洞不能夠排除生前遭受外傷之可能性。解剖當日依據雲林縣警察局鑑識人員之現場勘查報告載明舌骨右側尾端斷裂，如相片編號二十八，這部分經他看照片以後確認右側尾端是有一些出血狀況，舌骨是有骨折的，所以他在鑑定報告上面寫舌骨無骨折為誤繕），咽喉及氣管內無異物，頸椎無骨折脫位。六（一）解剖結果：2.疑頸部壓扼及紗布磨擦傷。七
（三）頸兩側蛆蟲蛀食，後頸皮膚水皮帶狀，磨擦痕，前頸皮下瘀傷出血，與嫌疑人自述分別曾以紗布及徒手壓扼死者頸部沒有違背。死者胸腹腔內無致死性外傷出血，顱骨無血漬骨折，且曾遭壓扼頸部，死亡原因應為頸部壓扼造成窒息，死亡方式為他殺。八鑑定結果：死者Ｂ女，十四歲國二女生。疑遭性侵及壓扼頸部導致窒息死亡，死亡方式為他殺。」等情明確。佐以鑑定證人陳○○證稱：Ｂ女係遭人以手掐住脖子造成舌骨骨折，除了頸部壓扼造成窒息以外，很難再有其他的致死手段或方法可以做到等語，核與上訴人於警詢、偵查中之自白悉相吻合。上訴人先以紗布勒頸，再以雙手扼住頸部之行為與Ｂ女窒息死亡之結果間，具有相當因果關係，為其所憑之證據及認定之理由。並對於上訴人所辯：Ｂ女係合意與伊發生性行為，並非強制性交；又伊曾向警方承認犯行，應符合自首要件；另鑑定證人林○○於測後晤談時以誘導方式騙伊承認，並向檢察官表示伊認罪了，但實際上伊並未認罪各語，認為均無可採，並逐一為下列之論駁、敘明：⑴Ｂ女被害時為單純之國中學生，無可能輕率同意與初見面且年齡相差近二十歲之上訴人發生性行為，復依上訴人自承與Ｂ女發生性行為時，Ｂ女的下半身沒有在動，苟非因上訴人與Ｂ女發生性行為時，Ｂ女已陷入昏迷狀態，且於性行為完成後，仍處於昏迷狀態，豈能任由上訴人幫其擦拭下體之血跡及穿上內外褲之理。則上訴人所辯Ｂ女係合意與其發生性關係乙節，已違常情而無可採。⑵刑法第六十二條規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。又具有實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力。但若其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與自首之要件不符。本件犯罪案發時間為一○○年三月十三日，而Ｃ男因Ｂ女未返家不知去向，乃於當日二十時四十七分至警局報案，警方隨即調閱周邊路口監視錄影帶，而於同年月十八日十三時許，於台一丁線路口監視器發現Ｂ女跟隨在建大輪胎公司泰勞後面，並於同日十五時三十二分在雲林縣○○鄉○○○路與光復路大圳旁草叢發現Ｂ女之腳踏車，嗣於十九日查獲經泰勞指認最後與Ｂ女同行之上訴人，並清查上訴人前科中有妨害性自主罪，惟上訴人僅坦承曾與Ｂ女見面並帶回家中後Ｂ女即離開等情，有偵辦Ｂ女失蹤案偵查報告及上訴人於一○○年三月十九日第一次警詢筆錄附卷可稽，而此份偵查報告係於一○○年三月二十日前即已製作之事實，亦據證人即斗六分局偵查隊隊長官○○證述明確。另證人即刑警大隊偵查員陳○○於第一審證稱：根據Ｂ女之腳踏車在上訴人住處附近的廢棄草叢尋獲、及泰勞指證上訴人係最後與Ｂ女見面之人等事證，就認為上訴人與Ｂ女失蹤案脫不了關係，且Ｂ女家境單純，個性乖巧，當其失蹤時，最有可能的狀態就是遭到性侵，而證人官○○亦於第一審證謂：一○○年三月十九日上午請泰勞配合查訪而行經７－１１便利商店時，巧遇上訴人，泰勞隨即指證最後與Ｂ女同行之人即為上訴人，因為Ｂ女已失蹤多天，而上訴人又有兩次妨害性自主之前科紀錄，所以朝性侵殺人方向偵辦，且腳踏車的棄置地點很偏僻，並非單純的丟棄，而該處距離上訴人住處約二、三○○公尺等情，所以認為上訴人涉犯本案，另證人即偵查隊偵查佐陳○○於第一審證述：三月十九日前，先是鎖定那兩名泰勞，後因經泰勞之口述及路口監視器拍攝得知有一名不詳姓名之男子與Ｂ女一起離開，湊巧當日在路上被泰勞看到並指認上訴人，所以警方即請上訴人至莿桐分駐所協助調查，因上訴人有兩項妨害性自主之前科，加上那兩名泰勞之指認，我們認為他嫌疑重大等語，復於原審證稱：經訊問上訴人時，上訴人初時否認，但他三月十三日所交代之行程我們一一戳破他的謊言，後來上訴人坦承Ｂ女有到過他家，二十日凌晨上訴人承認腳踏車是他丟棄的，我們就知道Ｂ女應該是凶多吉少了等語。是依以上事證，已可認為警方於一○○年三月二十日前即已合理懷疑上訴人可能涉及強制性交殺害Ｂ女之情，然上訴人遲至一○○年三月二十一日即第七次警詢筆錄始承認與Ｂ女合意性交（未承認強制性交）及殺害Ｂ女之事實，揆諸上開說明，上訴人所犯強制性交殺害Ｂ女部分，不合自首之要件。另上訴人及辯護人於第一審及原審雖仍辯稱倘警方當時已有合理懷疑，為何非以強制性交殺人等罪聲請羈押，而係以竊盜罪對上訴人聲押云云，然當時係因上訴人未承認強制性交殺人犯行，雖警方百分之百懷疑，但因當時還沒找到屍體，不知被害人被害情況，所以不敢貿然行動，只好先用竊盜案向檢察官聲請羈押，然後再繼續調查等情，業據證人陳○○於原審證述明確，其既係因尚未尋獲Ｂ女屍體，慮及若以殺人罪聲請羈押，無必然把握獲准，選擇以罪證明確之竊盜罪對上訴人聲押，乃警方辦案技巧問題，自不能以此反推警方當時必無合理懷疑，故上開辯解，亦難憑採。⑶證人林○○於原審審理時證稱：本件測後晤談開始後，上訴人即主動表示對於家人受到滋擾一事非常氣惱，並於言談間萌生死意。伊為寬慰上訴人心情，因而提出他案情形加以勸導並鼓勵其說出真相，上訴人始坦承犯行，伊並無誘導騙取上訴人認罪情事。且伊僅向檢察官報告本件施測已結束，上訴人有向伊承認犯行等語，嗣上訴人於偵查中如何陳述，伊並不在場，且偵查程序係檢察官之職權，非伊所能置喙，上訴人指述伊與檢察官串通騙其認罪，純屬誤會。又測後晤談之目的僅係為驗證測謊圖譜呈現不實反應之正確性，且測謊鑑定書上並未提及上訴人坦承犯行，則上訴人自白與否與測謊鑑定結果無關等語。足認施測人員於施測後，所為測後晤談，僅係為再次驗證測試結果之程序，以確保施測結果之正確性，仍屬測謊標準作業程序的一環，施測人員並未轉換角色，而混淆其專業鑑定人地位，受測者即上訴人當時之身心及意識狀態亦未受外力不當干擾。上訴人所辯測後晤談時遭測謊人員誘騙自白，該測謊結果並非真實云云，不可採信。於理由內詳予指駁說明。因認上訴人先以三根手指頭插入Ｂ女陰道內，再以陰莖插入其陰道內之行為，顯係在密切接近之時、地，接續實行之數個性交行為，且各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應成立接續犯，論以一罪。又上訴人先於臥室對Ｂ女為強制性交，嗣Ｂ女於客廳驚醒喊叫，上訴人唯恐他人發覺而起意殺害Ｂ女，其殺人犯行在時間上與強制性交罪有銜接性，且犯罪地點均在上訴人家中而具關聯性，應成立刑法第二百二十六條之一前段強制性交而故意殺害被害人罪之結合犯。查Ｂ女案發當時係十二歲以上未滿十八歲之人，且上訴人亦供稱經由Ｂ女之告知，明知Ｂ女係國中生，屬兒童及少年福利與權益保障法第二條所稱之少年，上訴人係000年0月000日出生，為成年人，其所犯強制性交而故意殺害被害人之犯行，係犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百二十六條之一前段成年人故意對少年犯強制性交殺人罪。又上訴人有上開前案犯罪科刑及執行情形，有台灣高等法院上訴人前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第四十七條規定加重其刑。另上訴人對Ｂ女犯刑法第二百二十六條之一前段強制性交殺人罪，係成年人對十二歲以上未滿十八歲之少年為之，本應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，惟本件所犯強制性交殺人罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，依法均不得加重其刑。經核除後述量刑部分外，原無不合。上訴人之選任辯護人辯謂：原判決既認定上訴人係於強制性交Ｂ女後，因Ｂ女驚醒，哭鬧不已，唯恐Ｂ女喊叫遭人發覺，而敗露行跡，始另行起意殺害Ｂ女，並非於強制性交之初或之後立即加以殺害，僅成立強制性交罪及殺人罪二罪，應依數罪併合處罰之，不應論以強制性交殺人罪之結合犯云云。惟此部分指摘，業經原審調查論駁甚詳，已如前述。上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事用法之職權行使，及已調查論述明確之事項，再事爭執或任意指摘原判決違法，非有理由。
三、刑之量定雖屬法院得依職權裁量之事項，但生命之存在本有其價值，如倘有教化遷善之可能，國家不宜輕易以刑罰權予以剝奪，本案關涉極刑重典，允宜慎重，本院乃就量刑部分進行言詞辯論後，審酌：（一）犯罪在人性上是惡之一種表現，它是以極端自私、侵犯他人為特徵，為了制止這種惡害，維護人性之善，人類便創造出對付犯罪這種惡害的手段，其中最原始、最自然的就是刑罰，在此意義上，刑罰的人性特徵是善的表現，但事實上，刑罰是從原始復仇中演變而來的，帶有復仇的益處和弊害，人類用刑罰這種方法維護善，但其本身卻具有人性中惡的特性，刑罰與人性之惡具有同質性，即人類用刑罰這種方法對付犯人，實際就是「以惡制惡」。故刑罰本身實際上也具有善與惡的雙重性格，正因為刑罰追求的目的為善，才得以在歷史變遷中長期存在，也正因為刑罰具有侵犯人之惡的特性，現代文明社會才會一直對其進行各種限制、改造，以使刑罰中所帶有屬於人類惡性的一面，逐漸減少，直至消失，所以刑罰其善的表現在其目的上，其惡的表現在手段上。但刑罰之目的究竟是什麼？學說分歧，惟報應與預防二個基本思想，乃建構刑罰意義與目的的二大支柱，報應思想是人類相當古老的想法，原始社會中的「殺人償命」、「以牙還牙」、「以眼還眼」的觀念或做法，即是報應思想的行為準則。但犯罪行為所造成的惡害，無論如何以刑罰加以報應，終究無法對既成事實的惡害有所彌補，或回復犯罪行為尚未發生時的原狀，因之預防思想乃應運而生，認為刑罰不應一味地從已經違犯的犯罪行為去加以懲罰，而應該如何從防止犯罪行為的角度去思考與設計，所以刑罰不是為了過去，而是為了未來，刑罰能防患犯罪於未然。以上兩種思想各有其應然與實然，假如我們把刑罰當作為了達到保護社會不為犯罪所患的手段，同時又把它做為均衡犯罪行為所造成的罪責之用，並在公正的報應下，達到預防犯罪的效果，二者即有調和的可能，換言之，刑罰依公正報應的原則，定出一個刑罰範圍，而在這個刑罰範圍內，再作預防目的的考慮，以兼顧兩全（引自陳健順法官著量刑之研究一書，內容稍有增減，見司法研究年報第29期第6篇第9－12頁）。此等道理人皆盡知，契合我國現階段刑事政策。
第一審檢察官於量刑辯論時亦曾引用本院九十五年度台上字第六五六五號判決意旨主張：「刑罰個別處遇制度非祇在滿足以往之應報觀念，尤重在其教育之功能，立法者未將法定刑定為唯一死刑，而將無期徒刑列為選科之刑罰，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎酌定，俾使尚有教化遷善可能之犯罪行為人保留一線生機」等語。本院不厭重申其義，無非自我警惕，並據以建構本件量刑之基礎，首應敘明。
（二）我國於九十八年四月二十二日制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法，於同年十二月十日施行，依上開施行法第二條、第三條分別規定：兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法之效力，其中公民與政治權利國際公約第六條第一項明定：「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」同條第二項亦規定：「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」已明確宣示國內法雖得科處死刑，然人之生存權，應受法律保障，而死刑之剝奪生命，具有不可回復性，且現階段刑事政策，非祇實現社會正義，更重視教化功能，期行為人能重新適應社會生活，除非犯情節最重大之罪，手段兇殘，罪無可逭，顯然無從教化矯正，否則不得科處死刑。換言之，死刑之諭知，係剝奪人民之生命，使之與社會永遠隔離，與無期徒刑或有期徒刑等自由刑，犯罪行為人尚有重返社會之可能，兩者迥不相同。除應考量犯罪行為人之個別具體犯罪情節，所犯之不法及責任之嚴重程度等因素外，尤應考量犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待可能性，非永久與社會隔離，不足以實現社會正義，維護社會秩序等情狀，並應於判決理由內詳加說明，始為適法。（三）刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準。而現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能，立法者既未將刑法第二百二十六條之一前段強制性交而故意殺人罪之法定刑定為唯一死刑，而將無期徒刑列為選科之項目，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎斟酌，俾使尚有教化遷善可能之罪犯保留一線生機。故法院對於泯滅天性，窮兇極惡之徒予以宣告死刑之案件，除應於理由內就如何本於責任原則，依刑法第五十七條所定各款審酌情形，加以說明外，並須就犯罪行為人事後確無悛悔實據，顯無教化遷善之可能，以及從主觀惡性與客觀犯行加以確實考量，何以必須剝奪其生命權，使與社會永久隔離之情形，詳加敘明，以符合現階段刑事政策以及上開兩公約之精神。原判決維持第一審關於論處上訴人強制性交而故意殺人罪，量處死刑，宣告褫奪公權終身之判決，固於理由欄說明其據以審酌科刑之事由，但對於上訴人是否確實顯無教化矯正之合理期待可能性，而無由以其他刑罰替代，尚未綜合審酌上訴人之教育程度僅國中肄業，因過去與女性相處挫敗經驗，產生慢性創傷症候群，長期性情緒低落，有明顯自殺意念，已達重型憂鬱症之程度（見法務部矯正署雲林監獄前案個別教誨紀錄），且上訴人於警詢、偵查時均坦承殺害Ｂ女，並帶同警察尋獲屍體，偵審中一再希望能到Ｂ女墳前祭拜致歉，於測謊鑑定時亦表示一心求死等重要情狀（詳下述），並詳細說明其取捨、判斷之理由，僅泛指上訴人手段兇殘，已達泯滅人性之程度，參酌上訴人多次妨害性自主之前科紀錄、出獄後隨即再犯妨害性自主之罪、鑑定人認其有反社會性人格與屬非行再犯率之高危險群之意見，認上訴人有與世隔離之必要，而無期徒刑有假釋之可能，除非修改法律增訂不得假釋，否則僅死刑始能真正將其永遠與世隔離，逕認上訴人顯無教化遷善之可能，而量處上訴人死刑，依前開說明，尚難謂為適法。上訴意旨執以指摘原判決維持第一審此部分死刑之判決，違背法令，非無理由，應認有撤銷之原因。惟此部分之違誤，尚不影響事實之確定，應由本院將原判決及第一審關於強制性交殺人部分之判決均撤銷，自為判決。（四）查第一審雖曾囑託○○○○醫院○○分院醫師周○○就上訴人之精神狀況鑑定認為：「智力測驗結果，完成部分語文性的分測驗及全部非語文分測驗，此次操作智能為八十四分，明顯與九十一年鑑定操作智力為七十分有差距，推斷其至少有中等智能程度……但上訴人因不配合圖形設計分測驗，故於測驗中的智商分數傾向不正確……上訴人沒有明顯精神病症狀或精神病史，故非所謂之『偏執狂』，其此次犯行亦非受其精神病症或心智狀態所影響，故無欠缺依其辨識能力而行為之能力的情形，亦無致依其辨識行為能力降低之情形」等語。而鑑定證人周○○於第一審雖證稱：上訴人為「反社會性人格違常」之人，比較難從被懲罰的事情上學習到教訓，所以雖入監服刑十年，但是出獄後，在很短時間內又犯案，是因為他沒有辦法從所犯的錯誤、所受到的懲罰裡面去學習。從上訴人過去十幾年來的行為模式觀之，也經過矯正、治療，如果上訴人確實做了本案犯行，那就是屬於矯治上或治療上困難的情形，沒有辦法用醫學上的治療處理等語。另證人林○○即製作上開精神鑑定報告書中關於心理測驗檢查方面之心理師亦證稱：在九十一年時，雖然針對上訴人做出強制治療之建議，但由其入監服刑及做了一些相關的精神科治療後，出獄後行為仍未受到改善，就不會再做出相同建議。換言之，一開始採用矯治方式，經過（長）時間矯治後發現沒有效果，就會認為不需要矯治。而且針對上訴人做Static-99評估，量表得分是6分（第一審誤載為8分），表示屬於高危險的再犯率等語。但經查上開鑑定當天（一○○年九月十六日）係由四位法警、四位員警、四位霹靂小組員警，共十二位警察人員荷槍實彈由台灣雲林地方法院將上訴人押解前往○○○○醫院○○分院鑑定（見鑑定報告書），上訴人在此強大陣仗下，其內心之驚恐，可以想見，如何期待其於此非常短促時間內配合鑑定，其鑑定結果失真，自屬當然。且周○○及林○○均未參酌上訴人以前在法務部矯正署雲林、彰化、台中監獄之治療紀錄表、個別教誨紀錄、收容人精神醫學診察、考核輔導資料及培德醫院精神科就診病歷等資料，檢視上開監所有無真正落實矯正治療之工作？何以經過強制治療三年仍屬無效等因素，僅由林○○製作靜態因素九九評估表（Static-99）一紙，即遽下矯治困難，不需要再矯治之結論，未免草率。本院對於周○○及林○○所證：「從上訴人過去十幾年來的行為模式觀之，經過矯正、治療，又做了本案犯行，那就是屬於矯治上或治療上困難的情形，沒有辦法用醫學上的治療處理」、「一開始採用矯治方式，經過長時間矯治後發現沒有效果，就認為不需要矯治」等情，均難以憑採。（五）第一審亦存有疑慮，乃向法務部矯正署雲林、彰化、台中監獄調閱上訴人前案之個別、團體教誨紀錄、治療紀錄表、收容人精神醫學診察、考核輔導資料及培德醫院精神科就診病歷等資料，再囑託該院觀護人徐○○及心理測驗員黃○○前往法務部矯正署雲林看守所訪視調查後，作成調查報告認為：「依『托尼非語文智力測驗』顯示其智力商數為七十六（七三．五－七
八．五即六八％，信賴區間），對照常模為負一到二個標準差之間，表示低於一般智力之平均值，其智力排序位置約為五（PR值為五），即一百個人當中，依智力高低由上排序下來，上訴人約排在第九十五位，依智力程度區分，上訴人屬於智能低下，接近邊緣性智能不足，但未達智障程度。依『基本人格量表』顯示上訴人抑鬱、內向、慮病、迫害感指數偏高；依『健康、性格、習慣量表』顯示重度情緒低落、重度恐慌、有自殺念頭及傾向，依『人際、思考、行動習慣量表』與心理健康因素相關的量尺來看，上訴人在『正常量尺』得分偏低，『神經質因素』、『神經病質因素』、『反社會型性格因素』得分偏高，反映上訴人有些心理不健康問題仍須心理治療或藥物介入……上訴人嬰幼兒階段常發燒延誤病情（左右耳均重聽），智能偏弱，認知能力較差，有服用精神科藥物，國中輟學後與案父從事資源回收及肥料運送工作，提早社會化，家庭經濟薄弱，父母國小學歷，忙於工作，無暇教養，生活無目標、社會支持能力弱，自制能力不足、道德倫理薄弱及混亂……在監約十年的影響，對上訴人而言，覺得是浪費時間，單純剝奪自由的處遇對上訴人可能起不了處罰及警惕的作用。離開監獄共二次，發現監獄之外的世界有變化，馬路是大同小異，電動玩具消失了，多了網咖，監視器及警察變多了……上訴人的言行顯現出需求滿足凌駕於道德之上，自制能力不足，言行常由慾望所主導，顯示上訴人的自我內在支持系統、家庭支持系統、社會支持系統全部均不佳，是容易涉及非法行為的高危險群……由以上之分析可以確定上訴人先前所受的強制治療似乎無效（再犯因子甚高），而在未治癒的情況下即出監，出監後也未受監控，在不能確定其被治癒情形下最好的方式就只有隔離一途，而依上訴人受測誠實度來看，要分辨治癒有無效果應是不難才是，可惜的是，我們國家在此相關制度及執行人員並不完善，也不是那麼重視，有些制度及執行也僅是敷衍有做就好，並未徹底執行，悲，慟」等語，有第一審法院觀護人室刑事案件調查報告一份在卷可稽（見第一審函查卷第二六五－二九七頁）。按刑法第五十七條所定科刑應審酌之一切情狀，因其非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足，所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法。上開調查報告係第一審法院囑託該院觀護人徐○○及心理測驗員黃○○自一○○年十月一日至同年十一月九日，花費一個月之時間前往法務部矯正署雲林看守所訪視調查後所作成，上訴人對觀護人及心理測驗員並無刻意抗拒或不願配合現象，亦未隨意作答，報告長達三十三頁，內容詳實可信，正可以彌補上開○○○○醫院○○分院精神鑑定報告之不足。上開調查報告以「悲、慟」二字來形容「徒法不足以自行」之感嘆，並應驗了孔子所曰：「不教而殺謂之虐」；荀子所言：「不教而誅，則刑繁而邪不勝」之明訓。第一審及原審於量刑時僅採擇不利於上訴人之量刑因素，摒棄對其有利之部分，置第一審法院觀護人上開刑事案件調查報告所載：「上訴人智商僅為七十六，接近邊緣性智能不足，自我內在支持系統、家庭支持系統、社會支持系統全部均不佳等因素，及先前所受的強制治療，在未治癒之情況下即出監，出監後未受監控輔導」等情況於不論，遽以上訴人有多次妨害性自主之前科紀錄、出獄後隨即再犯妨害性自主之罪，認已無再教化遷善之可能，而量處極刑，顯有判決理由矛盾及欠備之違法。（六）刑事法上關於責任能力之規定，不外乎對於行為人期待可能性的要求，刑法第十九條第一項係行為時因精神障礙或其他心智缺陷，因而欠缺辨識能力（不能辨識其行為違法）或控制能力（欠缺依其辨識而行為之能力）之期待可能性，乃明文定其為無責任能力之人；至於同條第二項則屬於期待可能性降低之態樣，亦即行為人之辨識能力或控制能力並無不能或欠缺，但因其辨識能力或控制能力有顯著減低之情形，法律上乃賦予審判者減輕其刑之裁量，以示對一種特殊人格之尊重。○○○○醫院○○分院雖然鑑定上訴人之精神狀況並無行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，而有不罰或減輕其刑之情形。但上訴人之智力商數僅為七十六，低於一般人智力之平均值，屬於智能低下，接近邊緣性智能不足，且有上開諸多人格特質因素，已經第一審法院囑託該院觀護人徐○○及心理測驗員黃○○測驗屬實，則在量刑考量上是否應責其負完全之刑事責任，亦值斟酌。第一審及原審無視於上訴人之智力商數僅七十六，為邊緣性智能不足之人，以上訴人無刑法第十九條第一、二項不罰或減輕其刑規定之適用，即科以最重之刑度即死刑，顯然違反比例原則，至為不當。（七）保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制度，在刑罰之外，特設保安處分專章（第十二章），對於具有犯罪危險性者施以矯正、教育、治療等適當處分，以防止其再犯，危害社會安全。而受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，由監獄報請法務部，得許假釋出獄，刑法第七十七條第一項固定有明文。但刑法第九十一條之一已規定：犯第二百二十六條之一等罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：1、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。2、依其他法律規定（性侵害犯罪防治法第二十條第一項、第二十二條、第二十二條之一），於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。該條所定之強制治療，性質上有監禁與保護之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離，以免危害社會；他方面給予適當治療，使其回歸社會生活。故無期徒刑執行逾二十五年後，仍需接受強制鑑定、評估與治療，如其再犯危險顯著降低，始有假釋之可能，否則強制治療永不停止，形同終身監禁，永無出獄之日。刑法已盡其兼顧行為人之教化、矯正與社會安全之維護。第一審及原審均以除非修改法律增訂不得假釋之無期徒刑，使受刑人老死獄中，否則僅死刑始能真正將被告永世隔離，認上訴人確實已無藉由監獄行刑教化之措施而有矯治改善之可能，有使其與社會永久隔絕之必要，而處以死刑。漏未審酌刑法尚有完備的保安處分制度等防範措施，顯然誤解現行法制，又有判決理由矛盾之違誤。（八）末查上訴人故意對少年犯強制性交而故意殺害被害人，純為滿足自己淫欲，恣意剝奪少女生命，自屬上開兩公約所稱「情節最重大之罪」，固應嚴加譴責非難。但上訴人自出生後，其家庭教養能力不足，學校教育功能不彰，沒有任何朋友，社會疏於救援，被孤立於群體之外，國家又未善盡教化矯治之責，猶如社會之棄嬰，國家之孤兒，其父母、學校、社會、國家豈能推諉卸責，不共同分擔一點責任，而將刑事責任完全推由上訴人承擔？能否將上訴人視為萬惡不赦之徒、罪無可逭，無從教化矯正，以「殺人償命」、「以惡制惡」的報應思想，來解決這個生死難題？殊有疑義。至於Ｂ女之生命至高無價，其無辜被害，深值同情與悲憫，但最終仍應由國家負起最後責任，政府如何依「犯罪被害人保護法」規定對其家屬給予適當之補償，非本院所能置喙，於此不論。本院綜合上揭各節所述量刑因素，參酌上訴人家庭背景、生活環境、身心狀況、個人特質、素行紀錄及其犯罪動機、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，暨其於強制性交Ｂ女後一時失控而將其殺害，非蓄意謀劃，而上訴人於偵查中曾一心求死，復向第一審法院提出懺悔書，並於偵審中一再請求法院讓渠到死者墳前上香致歉，雖未能如願，惟已顯示其懺悔之意。則上訴人若施以最長期監禁、教化，使其能深入反省，矯治其偏差價值觀，培養正確之人生觀，尚非全無教化遷善之可能。經斟酌再三，認本件尚無剝奪其生命而與社會永久隔離之必要。爰將原判決及第一審關於強制性交殺人部分之判決均撤銷，改判仍論以成年人對少年犯強制性交殺人罪，處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身，以昭炯戒。至扣案之膠帶一捲，雖與第一次棄屍現場尋獲之膠帶、飼料袋上附著之膠帶特徵、類型相同，但非係綑綁勒斃Ｂ女所用，而係殘留未用之膠帶，又非違禁物，不予宣告沒收；另扣案之紗布繃帶三捲，與本案犯行並無直接關聯，難認係供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，仍不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第二百二十六條之一前段、第四十七條第一項、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官詹麗麗到庭執行職務。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 許 錦 印法官 周 政 達法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 二 日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百二十六條之一犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。