最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二六一九號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 何政鋒上 訴 人即 被 告 黃清貴選任辯護人 蔡得謙律師被 告 范長安被 告 張昌財上 列一 人選任辯護人 宋永祥律師
江健鋒律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月二十九日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九六八、一二一六五、一二三九九、一二六四
三、一三三五二、一三九六一、一四一二一、二○一八○號、九十五年度偵字第一○二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於何政鋒、黃清貴、范長安、張昌財部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人何政鋒、黃清貴有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於論處渠等二人罪刑部分之判決，經比較新舊法後，依連續犯、牽連犯及接續犯之例，均從一重改判論渠等二人以共同連續犯修正前證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，何政鋒依同法條第四項規定減輕其刑後，處有期徒刑三年併科罰金新台幣（下同）六百萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；黃清貴處有期徒刑三年二月，併諭知相關沒收之從刑。另以公訴意旨認被告張昌財、范長安涉犯民國九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己及他人不法利益之罪嫌。惟經審理結果，認不能證明渠等二人犯罪；因而撤銷第一審關於張昌財、范長安部分之科刑判決，改判諭知無罪，固非無見。
惟查：（一）、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。⑴、一○一年一月四日修正施行前被告等行為時證券交易法第一百七十一條第一項第三款原規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金。是已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，一律應以證券交易法第一百七十一條第一項之重刑相繩。亦即證券交易法該條項之背信罪，為刑法第三百四十二條之背信罪之特別規定，應優先適用。嗣因上開不論背信、侵占之情節如何輕微，一律論以證券交易法第一百七十一條第一項之重罪，尚有未妥，爰參考德、日立法例及我國洗錢防制法第三條第二項規定，於證券交易法第一百七十一條第一項第三款增訂「致公司遭受損害達五百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。並增訂同條第三項「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」（見該條項修正理由），並自一○一年一月四日公布施行。因此損害金額是否達五百萬元，乃重要之構成要件，自應詳予認定，並說明其理由。原判決以太萊晶體科技股份有限公司（下稱太萊公司）係股票上櫃公司（於九十三年六月九日上櫃），何政鋒係該公司董事長兼總經理、張大方為該公司顧問。何政鋒與張大方為套取太萊公司資金供何政鋒炒作股票，或供何政鋒個人使用，明知日本ABROAD CORPORATION CO. LTD（下稱日本ABROAD公司）僅係空殼紙上公司，並無軟板（FCCL）材料及接著劑等技術能力，竟於九十三年八月間，共同意圖為自己及日本ABROAD公司不法之利益及損害太萊公司之利益，由渠等二人與日本ABROAD公司代表人（日稱：取締役）諏訪部良彥（Y.SUWABE）共同謀議佯以移轉日本ABROAD公司軟板技術之名義套取太萊公司資產，供渠等朋分花用等情（見原判決第三頁第一○行至第五頁第一三行），因認渠等行為係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪（見原判決第一三三頁第一三行）。而原判決既認定何政鋒係依證券交易法發行有價證券之太萊公司董事長兼總經理，其所為違背職務之行為，顯該當於上開背信罪之特別規定之犯罪構成要件。原判決逕認何政鋒等所為係犯刑法之背信罪，已欠妥適。況何政鋒行為後，證券交易法第一百七十一條第三項已增列：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新台幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」，並自一○一年一月四日公布施行，已如上述。原判決並未敘明太萊公司因何政鋒等上開違背職務之行為，致所受具體損害究為若干及其所憑依據，並據以說明上開法律修正之比較適用，此攸關何政鋒等究應成立證券交易法第一百七十一條第一項第三款之罪，抑僅應依刑法第三百四十二條規定相繩之判斷，自應進一步詳予闡析論敘。乃原判決就上揭疑義，均未說明其認定標準及所憑依據，即逕論以刑法之背信罪，尚嫌速斷而有適用法則不當之違法。⑵、九十五年一月十一日修正公布前之證券交易法第一百五十五條第一項第五款（現行法改列第六款）規定之散布流言或不實資料型之操縱股價罪，限於故意犯，以行為人知悉所散布之消息，屬於流言或不實資料者為必要，從而行為人如何知悉上情，而仍故意散布上開流言或不實資料，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決事實認定：「九十四年六月中旬，因為太萊公司股東會將近，何政鋒為免股價低迷，引發股東會鬧場，即又指示林寶娜經由郭振國支付黃清貴八萬元，由黃清貴利用不知情之媒體持續發布太萊公司與日本ABROAD公司技術移轉，對太萊公司有二元EPS 的益助之不實獲利消息」（見原判決第一二頁第四至九行），於理由則謂：「另關於太萊公司與日本ABROAD公司技轉合約，原係何正峰與張大方於九十三年間，謀議藉此套取太萊公司資金，以供護盤操縱股價之用，業如前述，何政峰明知該技轉合約乃虛偽不實，而故意透過林寶娜發佈訊息於股市觀測站，並傳真予黃清貴散佈於媒體，黃清貴因收受太萊公司對價，而故意配合太萊公司將該訊息散佈，衡諸上開事證，其彼此間明顯具有犯意聯絡，自不能反而以太萊公司曾於股市觀測站公開該不實資訊，即認黃清貴係被騙為訊息散佈」（見原判決第一三○頁第七至一四行）云云。惟依原判決事實認定，該等消息早於九十三年八月十八、十九日見報（見原判決第五頁七至一二行），並經何政鋒於法務部調查局台中巿調查站（下稱中巿調查站）供稱：因日本ABROAD公司背後母公司是三菱公司集團，日本ABROAD公司知名度不足，所以要發布太萊公司與日本三菱公司技術合作之新聞，才具有新聞性等語屬實（見Ａ卷第二宗第二四○、二四二頁）；林寶鳳於中巿調查站指稱：九十三年六月至十月間，張大方以製造業績，發布利多及配合金主等方式拉抬太萊股價；其中張大方以引進日本ABROAD公司FCCL技術轉移等利多消息發布拉高太萊公司股票等語無訛（見Ａ卷第二宗第二五三頁）。且太萊公司亦於九十三年十月十一日太萊公司即補行發布上開重大訊息在案（見Ａ卷第六宗第一一三二頁）；而據黃清貴於中巿調查站所供，該技術移轉之新聞曾在「股巿觀測站發布過」（見原判決第一二六頁第一○行），則其於「九十四年六月中旬」，主觀上是否「明知」太萊公司與日本ABROAD公司技轉合約係何政峰淘空太萊公司資金之不法伎倆，為不實訊息？此當與黃清貴是否與何政峰有上開「散佈流言或不實資料」之主觀犯意聯絡而成立共同正犯，至為攸關。原判決未予敘明其依憑（見原判決第一一九至一二六、一二八至一三○頁），亦嫌速斷。（二）、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄壹、五係認定：黃河清以連續多次委託買進價格高於成交價或以漲停板價格委託，且對成交價格有明顯之影響，或於尾盤以漲停價格，委託買進股票，將秋雨印刷股份有限公司（下稱秋雨公司）股票價格抬高，至九十四年七月六日，即將股價扯抬至波段高價每股六元，漲幅為27%」 （見原判決第一三頁末起第一行至第一四頁第四行），倘若屬實，則黃清貴所涉上開犯行，似違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之規定。然其理由卻謂：「黃清貴就散佈不實利多消息以拉抬秋雨公司股價，並於特定人間為股票買賣以拉抬股價行為部分，係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款（對敲買賣）、第五款（散佈流言或不實資料）之規定，均應依修正證券交易法第一百七十一條第一項第一款論處」（見原判決第一三七頁第八至十七行），而未及於違反同法第一百五十五條第一項第四款之規定，其事實認定與理由說明顯有齟齬。⑵、原判決事實壹、五認定：黃清貴以黃琳婉等三名人頭帳戶與同案被告即秋雨公司負責人林耕然所掌控林沛瀅、林星逵人頭帳戶於「九十四年六月二十三日有相對買進秋雨公司股票之情形，「雙方為拉抬股價，其中黃琳婉之帳戶於九十四年六月二十三日十三時二十五分三十八秒，以漲停價五．○三元一筆買進六十張，並於十三時三十分○○秒，由林沛瀅、林星逵之帳戶掛出相對成交六十張，使成交價由四．九二元上漲至五．○二元（上漲十檔），占該時段成交量六十四張之九三．七五％（見原判決第一三頁第二一至二五行），理由並援引卷附台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）出具之秋雨公司股票交易分析意見書、林沛瀅、林星逵、林何阿鳳買賣秋雨公司股票交易資料及九十四年秋雨公司股票之成交檔資料為據（見原判決第一三○頁第二三至二九行）。惟依卷附台灣證券交易所股票交易分析意見書所載：「三、投資人關聯戶群組Ｂ黃琳婉等三名，於分析期間共二十六營業日中，有十二營業日有買賣秋雨公司股票，…成交買進或賣出達該股票市場成交量二十％以上之日數，有九十四年六月二十三日等七個營業日，並無相對成交之情事，…」（見中巿調查站秋雨公司卷第一冊第一五七至一五八頁、第二冊第三七八至三七九頁），且依卷附林沛瀅、林星逵、林何阿鳳買賣秋雨公司股票交易資料及九十四年秋雨公司股票之成交檔資料固載有林沛瀅於九十四年六月二十三日以單價四．八七元賣出秋雨公司股票三百張（見第四六二三號金重訴字一審卷第二七三頁背面、第三一五頁背面），然查無九十四年六月二十三日十三時三十分○○秒「由林沛瀅、林星逵之帳戶掛出相對成交六十張，使成交價由四．九二元上漲至五．○二元（上漲十檔）」之資料（見中巿調查站秋雨公司卷第一冊第一九六至一九九頁、第二冊第三八七至三八八頁、第四六二三號金重訴字一審卷第三一五至三一九頁），亦有認定事實與所採證據不相適合之違法。⑶、原判決事實壹、一部分認定何政鋒、張大方、蔡永澤、陳信宏及陳啟斌就該部分係共同基於犯意聯絡之共犯（見原判決第六頁），惟理由就張大方是否參與此部分犯行未予論及（見原判決第二九、一○五至一○六、一三七頁）；另就原判決事實壹、三之㈢部分認定何政鋒指示林寶娜、郭振國找黃清貴商議而有共同之犯意聯絡，惟理由就郭振國是否參與此部分犯行亦漏未論及（見原判決第一三七頁），其事實認定與理由說明前後不相一致。（三）、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。本件被告張昌財透過張大方聯絡而確於九十四年四月十二日至台北巿喜來登飯店與何政鋒、林寶娜會面，商討太萊公司違法操作股價被調查案，其間，張大方並提出前金三十萬元、餘款以顧問費名義每月給付六萬元予張昌財作為擺平該案代價，為期一年，張昌財接受後，即指示並授權助理即被告范長安以立法委員張昌財名義傳真行文行政院金融監督管理委員會，要求證券期貨管理局（下稱證期局）人員於同年四月十四日，趕赴立法院中興大樓410室張昌財委員辦公室說明太萊公司案查核進度及結果，且要求立即停止所有函調行動。而證期局人員鑑於立委對該機關行使預算及質詢權，乃不敢怠慢立即指派第三組副組長呂淑玲及承辦人伍思吟於該日赴張昌財立委辦公室說明太萊案未果。范長安續於同年四月十四日再次傳真發文要求證期局另派員說明太萊案之調查內容及範圍及進度。然范長安、張大方因於四月十四日晚間，自林寶娜處得知財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱OTC） 函調太萊公司股票全部交易資料，係因台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局（下稱調查局）中市調查站偵辦太萊公司炒股案，而函請OTC 出具監視報告。范長安乃於四月十五日要求證期局第三組組長王銑、承辦人伍思吟再次赴張昌財辦公室說明太萊公司案，並要求證期局於一週內結案，王銑迫不得已應允儘速結案。范長安於王銑嗣後以電話告知，證期局已分別發函調查局、台中市調查站等單位，函告有關太萊公司股票分析報告結果沒有問題，其即轉而告知張大方表示證期局為主管機關、分析報告沒有問題，將於函轉調查局時亦會結案。張大方隨即告知何政鋒、林寶娜，表示張昌財已擺平該案，並如期交付相關費用等情，業據范長安於九十四年八月八日、九日、十八日、二十九日、九月五日中巿調查站調查、檢察官複訊及同年八月九日台灣台中地方法院羈押庭訊問時（見Ｄ卷第八至一二、一○一至一○二、一一二、一四二頁，Ｉ卷第一宗第八九至九○、二○九至二一一、二七九至二八○、三○四至三○八、三一二至
三一八、三二八、三三一至三三二頁，Ｊ卷第一一宗第四至十頁，Ｃ卷第一宗第七○頁），及張大方於同年八月一日、十八日、二十三日、二十五日中巿調查站調查、檢察官複訊時，分別證述明確（見Ｉ卷第一宗第一五九、一八○、一八二、一九四、一九七至一九九、二○九至二一一頁，Ｃ卷第一二六至一二七頁，Ｃ卷第一宗第七○頁，Ｅ卷第一八四頁）。何政鋒、林寶娜亦證稱確有委託張昌財同意處理太萊公司遭OTC 調查及依約交付前金、分期款項之事（見Ｉ卷第一宗第四至五、二一、五七、六二、七五至七六頁，Ｂ卷第六六至六八頁，Ａ卷第一七三、二○六至二一○頁，Ｅ卷第一四八、一六○頁），證人羅惠如、伍思吟、王銑亦先後證述上情屬實（見Ｉ卷第二宗第三九○、三九三、三九八至四○○、四三九頁，Ｃ卷第二宗第二四至二五頁，Ｄ卷第五三至五四、六一至六六頁），且有卷附何寶娜與何政鋒及張大方、范長安彼等間之通訊監察錄音及譯文在卷可佐，而張昌財確曾前後三次以顧問費之名義自范長安處取得各六萬元總計十八萬元之款項一節，亦經張昌財於調查、偵訊時自承在卷（見Ｉ卷第一宗第三四九、三六○至三六一頁，Ｆ卷第四五至四六、四七至四九頁）。並迭據何政鋒、范長安、張大方、（太萊公司財會部副理）盧瑛琪、施焜松分別於調查、偵訊中結證綦詳（見Ｉ卷第一宗第二九至三○、二一六、三二八至三三三頁，Ｉ卷第二宗第四一三至四一六、四五六頁，Ａ卷第二○九頁，Ｃ卷第一八四頁，Ｃ卷第一宗第七○頁，Ｃ卷第二宗第一一頁，Ｄ卷第一○一頁），核與卷附范長安所有監察院郵局第00000000000000000 號帳戶明細、台灣銀行群賢分行函復范長安兌換外幣憑證資料相符。另稽之卷附證期局之張昌財委員關心太萊公司案卷之簽文等資料，其中九十四年四月十四日證期局第一次會後太萊公司案，承辦人伍思吟之簽文第2、3點，載明：「該委員所關切之重點為，太萊公司股票既未遭到櫃買中心公布或通知注意交易資訊處置要點之各項標準，為何櫃買中心需向證券商調閱投資人之開戶及徵信等資料，致影響該公司股價及業務之正常運作（如銀行要求增提擔保品）」，另：「該委員要求，請本局進一步電告櫃買中心向各證券商大舉調閱資料之根據與目的，而呂副組長嗣於下午電告，櫃買中心之調閱行動係配合檢調單位之偵辦，惟其要求應要告知承辦之檢調單位為何」（見Ｉ卷第二宗第四○八頁．Ｄ卷第四四至四九頁）；證期局九十四年四月十五日內簽，亦載有如下遭施壓之文字：「二、本次會議該委員特別助理表示，據其瞭解，有關台中市調查站調查太萊公司案，係因該調查站調查永兆公司案時，該案關係人有交易太萊公司股票，故懷疑是否有涉及炒作太萊公司股票之情事，並關切是否可於一星期內結案，以避免影響股價。三、案經洽請櫃買中心表示，該中心目前已調閱相關投資人開戶及徵信等資料，將加派人手辦理，儘速將交易分析報告函覆台中市調查站」等語相吻合（參Ｉ卷第一宗第二二二頁）。是就上開證據之關聯性綜合觀察，公訴人認張昌財、范長安確曾經由張大方、范長安自何政鋒（或太萊公司）處收受款項並據以向證期會施壓之事實，似非全無所本。原審未綜合卷內上開證據資料以為判斷，卻將相關不利張昌財、范長安二人證據分拆而謂：「何政鋒等人與張昌財見面時，均未具體談及如何擺平太萊公司股票被調查案及應給付何種對價；其後，張昌財旋即出國，並未親身參與與證期局人員洽談事宜；而何政鋒所支付之四十萬元無法證明已交付張昌財；其後張大方與范長安對於顧問服務契約如何簽訂，其款項如何給付等事項，多所掩飾」、及「顧問服務契約所蓋『立法委員張昌財』簽名章印文，及張昌財之國民身分證影本無法證明係經張昌財同意而使用」云云，認張昌財、范長安並無以立法委員身分收受何政鋒（或太萊公司）交付款項為對價向證期局施壓之犯行（見原判決第一八六至一八七頁）。其理由之說明自有違背證據法則之疏誤。再者范長安就全部犯罪事實，全程參與，且實行犯罪構成要件行為，倘依原判決認定張昌財係遭張大方與范長安聯手矇騙，又認定「上開顧問服務契約所蓋之『立法委員張昌財』簽名章印文，及張昌財之國民身分證影本無法證明係經被告張昌財同意而使用，張昌財確曾為太萊公司介紹洽談轉賣石油、手機等業務」云云（見原判決第一八七頁）。則何以傳真信函、證期會派員說明之地點及上開顧問服務契約均係「立法委員張昌財」名義，傳真信函之具名及說明之地點則為「立法委員張昌財國會研究室」；又范長安迄未辯稱該顧問契約係與張昌財洽談石油業務有關，何政鋒及張大方亦未曾供稱因張昌財為太萊公司洽談手機及石油事而曾支付張昌財任何費用，且卷附相關通訊監察譯文亦未曾就相關手機及石油業務詳談或提及相關事項（見原判決第一六二至一六七頁、一七○至一八五頁），二相對照，矛盾立見，原判決未查逕為有利於渠二人及將張昌財之辯解一體適用范長安部分之認定，判決理由前後不一，亦有理由不備及有悖論理法則之違法。（四）、無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。依卷附九十四年四月二十五日十四時三十分、十四時四十八分范長安與張大方間及同年月十三日十時四十二分張大方與林寶娜間之通訊監察譯文內容，可知張昌財於台北巿喜來登會面時，因知悉需對公務人員施壓，而要求太萊公司支付對價，乃以顧問契約之形式包裝甚明。而張大方與范長安本打算拿顧問契約給張昌財簽名，但因張昌財於九十四年四月二十六日赴大陸，且因張大方欲從每月之顧問費中抽取四萬元，只支付六萬元予張昌財，故須重新繕打契約，以致來不及拿給張昌財親簽，此由范長安隨即以電話詢問張昌財之印章、身分證號碼，及其後至立法委員辦公室順利取得簽名章及身分證影本等情，足認張昌財確有同意簽立六萬元之顧問合約，茲因契約重作，乃由范長安向張昌財報告取得同意後，自行前往立委辦公室取得上開證件而完成該份顧問契約書，以利張昌財返國後即可領到錢。是張昌財於原審否認知悉前開顧問契約之存在及事後辯稱該十八萬元係洽談石油等業務之顧問費云云，前開供述顯然矛盾。原判決對於上揭不利於張昌財、范長安之證據，如何不足以採信，未敘明其所以不足採之理由，同有判決理由不備之違法。（五）、貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其所謂「利用職權機會圖利」者，係指假借或利用其職權上一切可資憑藉之機會而據以圖利者而言。其所假藉或利用者，並不以其職務上具有決定權者為限，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內。另所謂「利用身分圖利」者，則指行為人之身分對於該事務具有某種程度之影響力，而利用此身分據以圖利者而言。上述所謂對於該事務有無可資憑藉之機會或影響力，並非指行為人對於該事務有無主持、執行或監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之職權或其身分上之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員於執行職務時心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，即足當之。本件依起訴書犯罪事實欄記載，張昌財係立法院第六屆立法委員，負責有對中央政府機關之法律、預算、施政質詢監督之權，為依據法令服務於國家且具有法定職務權限之人員。因何政鋒等以非法炒股方式操控太萊公司股票而遭調查乙事，乃允以給付金錢報酬方式，透過張昌財之國會特別助理范長安及其國會辦公室顧問張大方居中安排，由張昌財以立法委員身分出面向證期局施壓、關說。張大方、范長安並以立法委員張昌財國會辦公室名義傳真行文行政院金融監督管理委員會，要求證期局指派第三組組長王銑、副組長呂淑玲分別攜同承辦人伍思吟至張昌財立委辦公室說明太萊案，並對之施壓要求證期局於一週內結案，王銑迫不得已應允儘速結案。並分別發函調查局、中市調查站等單位，函告有關太萊公司股票分析報告結果沒有問題。何政鋒（太萊公司）等人於知悉上情後，除已給付之前金三十萬元，即依約定將餘款一百二十萬元，以聘請張昌財為太萊公司顧問之名義，按每月十萬元，以一年為期給付張昌財等情，倘若無訛，則張昌財對於證期局雖無主管、執行或監督之權限，但其利用立法委員身分及職務上之機會，推由范長安、張大方以立法委員國會辦公室名義，先後邀請證期局第三組組長王銑、副組長呂淑玲及承辦人伍思吟至其辦公室協調、報告，使證期局因其施壓、關說而函示調查局、中市調查站等單位太萊公司股票分析報告結果沒有問題。則張昌財基於立法委員身分及其職權上之機會，對於證期局依法調查、稽核已依證券交易法發行有價證券公司之股票上巿交易情形，似難謂無相當影響力。否則，何政鋒、林寶鳳等人何須花費鉅額酬金，央請張大方安排張昌財以立法委員身分出面向行政院金融監督管理委員會施壓、關說？而范長安、張大方與張昌財又何必邀請證期局相關人員至其國會辦公室協調及關說？原審並未詳予審酌證期局對於太萊公司上開期間交易異常情形何以由依函示調查之立場而改為「分析結果沒有問題」之轉折緣由，以及張昌財有無利用其立法委員身分及其職權上之機會或影響力，使證期局相關人員受其施壓、關說影響，而指示該局承辦人員以主管及監督機關函示方式，告知相關偵查機關「分析結果沒有問題」之見解，遽謂本件此部分「查無任何積極證據足證張昌財、范長安主觀上有對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益之犯意」云云，而為有利於渠等二人之認定（見原判決第一八七頁末起第一三行至第一八八頁第三行），依上述說明，尚嫌速斷。（六）、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以「何政鋒等人與張昌財見面時，均未具體談及如何擺平太萊公司股票被調查案及應給付何種對價；其後，張昌財旋即出國，並未親身參與證期局人員洽談事宜；而何政鋒所支付之四十萬元無法證明已交付張昌財；其後張大方與范長安對於顧問服務契約如何簽訂，其款項如何給付等事項，多所掩飾」、及「顧問服務契約所蓋『立法委員張昌財』簽名章印文，及張昌財之國民身分證影本無法證明係經張昌財同意而使用」云云（見原判決第一八七頁第一七行至第一八八頁第八行），認張昌財、范長安之犯行，要屬不能證明，而為有利於被告等之認定（見原判決第一八七頁第一七行至第一八八頁第八行）。惟本件涉及立法委員張昌財就太萊公司股票違法操作案向證券交易巿場主管及監督機關即證期局施壓、關說，該局始以函釋之方式，自偵查機關函示太萊公司股票「分析結果沒有問題」之見解，則該局上開函釋意見，是否確實符合證券交易法或其他相關法令規定？有無受張昌財之施壓或關說而故意對本件違法操作股票疑案作違背或扭曲法令原意之行政解釋，即非無研求餘地。且依本件起訴書所載，證期局第三組組長王銑、承辦人伍思吟因范長安、張大方以張昌財名義施壓、關說而同意早日結案，並進而指示該局承辦人員函示偵查機關太萊公司股票「分析結果沒有問題」，則王銑、伍思吟是否受此壓力影響，而故意為有利於張昌財、范長安等之不實證述？亦非全無疑竇。若太萊公司股票交易沒有問題確屬合法，何以何政鋒、林寶娜、陳信宏、陳啟斌自白犯行？且何政鋒願花費鉅資找尋立法委員擺平此案？此與太萊公司股票交易是否合法，暨張昌財有無明知違背法令而利用其身分或職權上機會圖利之認定攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原判決無視於請託或關說，前金先行始有動作之慣例，未予詳細勾稽相關證據資料一一剖析判斷，張昌財倘無前金利得，豈容范長安、張大方以其名義出面施壓、關說而矇騙謀利之可能？僅憑范長安與張大方內容尚有未詳之通訊監察譯文內容，遽認張昌財係在張大方與范長安聯手矇騙下，主觀上不知有向太萊公司索取關說費用，而為有利於張昌財、范長安等之認定，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由欄貳、八不另為無罪諭知部分（見原判決第一四一至一四九頁），認與上開部分有牽連犯之裁判上一罪及接續犯之實質一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。另修正前證券交易法第一百七十一條第四項（現行法改列第五項）規定：「犯第一項或第二項之罪者，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，倘何政鋒上開背信行為符合修正前證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪特別規定，則其此部分犯罪所得（見原判決第五頁末起第九行至第六頁第一三行）是否應自動繳交全部？始得減輕其刑；又原判決第一三八頁末起第三行之「均應依修正前證券交易法『第一百七十七條』第一項所定之罪處斷」，顯係第一百七十一條之誤寫，案經發回併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 五 日
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