最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二六四一號上 訴 人 林二煌
沈晨偉林佳鈺上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年二月二十六日第二審判決（一０一年度侵上訴字第四四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第二六五八、三七八八、四五八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑部分撤銷。
乙○○犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑壹年柒月，犯罪所得新台幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判部分本件原判決認定上訴人乙○○（綽號○○）擔任應召女子經紀人（俗稱雞頭）從事媒介性交易工作，明知 A女係未滿十八歲之女子（民國000年0月生，姓名及年籍在卷），竟意圖營利，於一００年五月一日至同年月十五日間之某日，媒介 A女使與其友人丁○○為性交易，經丁○○同意後，乙○○即以 00-0000號自用小客車搭載 A女與丁○○前往桃園縣○○市○○路○段○○○號「○○○汽車旅館」為性交一次。該次性交易所得新台幣（下同）三千元，由乙○○取得一千二百元，餘款則由 A女分得等情。係以上開事實，業據乙○○坦認不諱，並經證人 A女與丁○○證述屬實，所供互核一致，敍明其所憑證據及認定之理由。而以乙○○所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，並說明所犯上開罪名，乃屬於對被害人為十八歲以下少年所設特別處罰規定，不再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重處罰。又以乙○○雖媒介未滿十八歲之少女為性交易，然僅媒介 A女一人，獲利有限，且依A女於第一審所證，足徵媒介A女從事性交易非其本意，犯罪情節實屬輕微，犯後復已坦認犯行，頗有悔意，犯罪手段尚屬平和，倘依上揭條文之規定，科處三年以上十年以下有期徒刑，實屬過重，於情尚堪憫恕，而有縱處法定最輕本刑猶嫌過重之情，爰依刑法第五十九條規定酌予減輕其刑。乃撤銷第一審關於上開部分之不當判決，適用兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十九條、第三十八條第一項第二款等規定，審酌乙○○正值青壯，不思以正途取財，竟媒介未滿十八歲之女子與人為性交行為方式牟利，影響社會風氣，兼衡其之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，犯後坦承之態度等一切情狀，衡處有期徒刑一年七月，扣案如原判決附表二編號2、3、4 所示之物諭知沒收。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。惟按人口販運一詞來自於「聯合國二０００年打擊跨國組織犯罪公約關於預防、禁止與懲治販運人口特別是婦女和兒童的補充議定書」（下稱打擊人口販運議定書）第三條第一項使用「Trafficking in Persons」（簡稱 TIP）之術語，依該條之規定，人口販運構成要件分為三部分，即基於剝削目的（性剝削、勞力剝削、器官摘取）、實行不法之手段（但對未滿十八歲之被害人則不以使用不法手段為必要）與人口因而受處置之行為。我國於九十八年一月二十三日制定之人口販運防制法，即係參考「打擊人口販運議定書」及行政院九十五年十一月八日函頒「行政院防制人口販運行動計畫」，於第二條第一款訂定人口販運之定義。而人口販運本質上係由多種犯罪類型歸納出來之犯罪「類型」，並非單一之犯罪罪名，本法雖於第四章定有「罰則」，然所規範者，僅止於係以不當債務約束、利用他人弱勢處境為性剝削、勞力剝削等現行法制無法可罰之行為，為補充性之條文，並非規範全部人口販運之態樣。故本法第二條第二款所稱之人口販運罪，除本法第三十一條至第三十四條外，尚包括其他法律如刑法第二百三十一條第一項後段、第二百三十一條之一、第二百九十六條之一（第一項除外）、勞動基準法第七十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十三條至第二十六條、第三十一條等罪，在本質上均屬本法所規範之人口販運罪。又本法在刑事訴訟程序上，對於被害人保護措施之程序機制設有特別規定，並於第三十五條採取犯罪所得義務沒收主義，且為配合「打擊人口販運議定書」第六條第六項規定之意旨，復在犯罪被害人保護法規定以外，另創犯罪不法所得用以補償被害人之立法例。從而事實審法院於審理觸犯上開其他法律所定之人口販運罪案件，除其法律另定有較本法保護被害人密度為強之規定（如兒童及少年性交易防制條例第十條規定在偵、審中，於訊問兒童或少年時，「應」指派社工人員陪同在場，本法第二十四條則僅規定「得」陪同在場）者外，自仍應優先適用本法之特別規定，其審判始為適法。本件依原判決認定之事實，乙○○係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，自屬人口販運罪案件，原審就乙○○犯罪所得一千二百元疏未依本法第三十五條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，實難謂無適用法則不當之違法。另依乙○○於第一審之供述，原判決附表二編號 2、3、4所示之物，係其另犯刑法第二百三十一條第一項前段之罪所用之物，與本件犯罪不具關連性，原判決於本案犯罪項下併予宣告沒收，於法亦屬有違。上訴意旨否認有營利意圖，重為事實上之爭辯，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，且為本院得依職權調查之事項，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判。爰將原判決關於上開罪刑部分撤銷，仍以原判決審酌之情狀，改判量處如主文第二項所示之刑，期臻適法。
貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○、丙○○與乙○○有如原判決事實欄三、四所載營利媒介已滿十八歲之女子與人為性交等犯行明確，因而撤銷第一審各該部分科刑之判決，改判論處甲○○共同犯圖利媒介性交共五罪刑，丙○○共同犯圖利媒介性交共六罪刑及乙○○共同犯圖利媒介性交共四罪刑，已詳敍其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並說明其三人多次所為，均該當於刑法第二百三十一條第一項前段之罪，而本條原第二項係屬其第一項之常業犯之規定，惟於刪除常業犯規定後，縱行為人仍有以之為常業之意，即不能認其仍屬集合犯為包括一罪，而應依實質競合予以併合處罰等旨，核無不合。上訴意旨仍執持己見，漫謂其等多次犯行應屬集合犯實質一罪，自非適法之第三審上訴理由。另丙○○與戊○○所犯五次圖利媒介性交犯罪事實，已據其於第一審供認不諱，原判決綜合案內與此部分有關之證據資料憑為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指摘。丙○○上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，其三人之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項，刑法第十一條、第五十九條，人口販運防制法第三十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 李 嘉 興法官 張 惠 立法官 吳 信 銘法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 八 日
G附錄：本案論罪科刑條文兒童及少年性交易防制條例第二十三條引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。