最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二六六五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃君凱選任辯護人 吳俊昇律師上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月十九日第二審判決（一○一年度侵上訴字第四○七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三三三九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴人即被告甲○○之上訴及檢察官就起訴書所指被告於民國九十五年七月十七日在某旅館內對甲女為強制性交，經原審判決無罪上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：原判決諭知被告於九十五年七月十七日對甲女（姓名年籍詳卷）性侵部分無罪部分，依甲女於警詢時所述，被告確有對其拍攝裸照，可見被告在與甲女性交之前，常有拍攝甲女裸體照片之情形，且性交過程亦有拍攝之習慣，但因該次在甲女洗澡時，被告拍攝甲女洗澡情形被甲女發現，因而中斷，未能順利拍攝性交畫面，原審不察，認無補強證據而予無罪之判決，顯有違法。被告於警詢時，對於該段影片供稱係其與甲女合意性行為時所拍攝，當時沒有告訴甲女等語，於檢察官訊問時亦供稱該次有與甲女性交，於第一審時復為認罪之表示。足見被告確實曾多次與甲女為性交之行為，且每次相隔大多在一個月左右。被告對於該次合意性交行為之事實，並不爭執，其偕同甲女至○○縣內汽車旅館，顯已有與甲女為性交之意，且拍攝甲女洗澡之裸體照片，豈有不與甲女為性交之理。被告及辯護人，於第一審準備程序時均為認罪之表示，應係在查看檢警勘驗紀錄之相關資料，發現所拍攝之影片僅係甲女裸體畫面，沒有錄到性交鏡頭後，始改口否認該次性交之犯行，主張應以勘驗結果為準，所辯不足採信。原審認事用法，顯有違經驗法則。甲女與被告素無仇恨，本件亦非甲女主動告訴，甲女並無挾怨報復之意思，其所陳述之內容及立場，與被告並非處於絕對相反之立場，原審認事用法，顯然有違經驗法則。且未說明甲女之證詞有何瑕疵而不足採信之理由，僅以「相反之立場」，即認被告無此犯行，有理由不備之違失。本件既有甲女之指述，甲女在汽車旅館洗澡裸體影片畫面及被告於警詢、偵查及第一審訊問時承認犯罪之供述，已有充足之補強證據，甲女之供述前後一致，並無瑕疵之處，原審就此為無罪之判決，顯有違誤之處。又原判決主文末記載：「被訴於民國九十五年七月一日與甲女性交（第一審判決附表一編號二⑶對於未滿十四歲之女子為性交行為）部分無罪」，惟於理由欄中卻說明係「於九十五年七月十七日某時許，在某旅館內，基於與未滿十四歲之女子為性交之犯意」等語，有主文與理由不符之違誤云云。被告上訴意旨略以：㈠原判決附表（下稱附表）三被害人丙女（姓名年籍詳卷）部分，編號一時間項記載：「九十七年三月一日某時許（註：丙女非參加比賽與被告赴○○○○學院上課）」，編號三時間項記載：「九十八年十月二十七日某時許（註：丙女未參加比賽，隨同被告參觀全國運動會）」，編號四時間項記載：「九十八年十一月十五日某時許（註：丙女非參加比賽，與被告單獨出遊）」，附表八被害人辛女（姓名年籍詳卷）部分，編號四時間項記載：「九十八年十月二十四日某時許（註：被告單獨與辛女參加婚宴）」，編號六時間項記載：「九十九年六月六日某時許（註：非外出比賽，被告單獨與辛女投宿）」，編號七時間項記載：「九十九年七月十二日某時許（註：非參加比賽）」，編號八時間項記載：「九十九年八月十六日某時許（註：非參加比賽）」，編號十時間項記載：「九十九年十二月十二日某時許（註：被告與辛女高雄市春秋閣、六合夜市旅遊）」，編號十一時間項記載：「一○○年三月十九日某時許（註：非參加比賽）」，編號十四時間項記載：「一○○年七月五日某時許（註：非參加比賽）」，編號十五時間項記載：「一○○年八月二十六日某時許（註：非參加比賽）」，但上開各部分之行為方式項，卻均記載：被告利用帶同丙女或辛女至外地參與武術比賽投宿之機會及學員賽前緊張心理等語，前後矛盾。倘被告與丙女、辛女投宿之目的非為參與比賽，以被告要求學員服用藥丸以備隔日參加比賽可放鬆肌肉、預防感冒為藉口之行為模式，則丙女、辛女即無服用藥丸之必要。何以丙女、辛女仍願服用不詳藥丸？此攸關被告有無以藥劑對丙女、辛女強制猥褻或強制性交行為，自屬重要。原判決就此未加說明，即屬理由不備。且原判決上開關於辛女部分，一方面認定隔日並無比賽，一方面又認定辛女係因賽前緊張心理而服用藥丸，亦有認定事實不依證據及理由矛盾之違法。㈡兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項，係規定拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、影片等物品，如行為人拍攝之影片內容雖有兒童或青少年裸露畫面，但拍攝之目的並非用以散布供人觀賞之用、影片內容並非性交或裸露之情形並不構成猥褻，則應適用兒童及少年福利與權益保障法第九十七條第一項規定處罰，而非適用兒童及少年性交易防制條例罰之。附表三編號二、附表四編號二、附表七編號一、二部分，認定被告拍攝丙女上半身裸體，褲子褪至臀部股溝處之照片，丁女（姓名年籍詳卷）正面及背面裸體之照片，庚女（姓名年籍詳卷）之臀部全裸特寫、乳房、全身裸體。然並非拍攝丙女、丁女、庚女為性交或猥褻行為，此等照片並未足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，亦未對性器官特別描述。又附表五被告竊錄女學員脫衣裸磅之行為，同上，並非拍攝女學員為性交或猥褻行為，亦非構成猥褻。被告所為，應依刑法第三百十五條之一第二項及兒童及少年福利與權益保障法第九十七條第一項規定處罰。附表七編號三部分，被告拍攝庚女乳房、陰部特寫，仍非庚女為性交或猥褻行為，況庚女乳房、陰部特寫，是否即足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，而有礙於社會風化？原判決對此並未說明，有判決不備理由之違法。縱使照片足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，被告係違反兒童及少年福利與權益保障法第四十九條規定，應依該法第九十七條第一項規定處罰。原判決對被告上開行為，分別論以兒童及少年性交易防制條例第二十七條第四項、第一項之罪，顯有判決適用法則不當之違法。㈢被害人乙女（姓名年籍詳卷）於第一審證稱：被告在台灣地區拿藥給伊服用僅有一次等語。依此，附表二編號一、二認定被告以藥劑對乙女犯強制猥褻共二次，顯有認定事實不依證據之違法。又附表二編號三證據欄引用證人何○○於警詢之證述。查何○○於警詢證述曾聽其他人說被告在飯店對乙女毛手毛腳等語。所謂毛手毛腳，究指被告對乙女強制猥褻或強制性交？原判決對於前揭證言未詳加推敲、說明，已有理由矛盾、不備，倘其意係指伊聽聞被告對乙女強制猥褻，則採用何○○之警詢供述作為被告強制性交乙女未遂之證據，即有認定事實與其所採之證據及認定之理由不相適合之矛盾。原判決未說明何以何○○之審判外陳述得作為證據，且依其上開證述，其並未親見親聞被告對乙女有何強制性交之犯行，而係轉述他人之語，仍無法證明被告有對乙女強制性交未遂之行為，其證言不適作為證據。原判決採證顯然違法。㈣被告與甲女原為師徒，嗣兩人成為男女朋友，此觀甲女警詢中之陳述可知，被告不但餽贈禮物給甲女、帶甲女到東京迪士尼樂園旅遊，甚且對於甲女母親表示願意在甲女滿十八歲之後照顧甲女。足見被告並非為滿足一己之性慾與甲女發生性行為，係與甲女合意性交，被告既將甲女視為女友，兩人縱使發生性關係，亦屬正常，在量刑時應予以斟酌並說明理由。乃原判決對此未置隻字片語，有判決不備理由之違法。㈤丁女於第一審法院起訴請求被告賠償新台幣五十萬元，被告同意全額賠償並已給付，與丁女已經和解，犯後態度可謂良好。原判決記載被告「犯罪後坦承部分犯行，與部分被害人和解，有和解書在卷可按，暨犯後態度不佳等一切情狀」，似已斟酌被告與被害人和解之事實，惟就丁女部分，竟論處被告較重於第一審合計十一年十月有期徒刑。何以被告與丁女和解之結果，反而受更重之刑責？似難謂當，原判決對此並未說明，顯有判決理由不備之違法。㈥原判決一面認為被告犯罪後坦承部分犯行，與部分被害人和解，此部分應屬犯罪後態度良好；另一方面卻又認被告犯後態度不佳，判決理由已前後矛盾。究竟被告犯後態度不佳係何種行為不佳？倘被告對部分犯行否認或抗辯之內容與法院認定之事實有所歧異，亦屬被告防禦權之行使，不得因此認為被告犯後態度不佳，而採為判處重刑之標準。原判決對於為何認定被告犯後態度不佳，記載付之闕如，顯有判決理由不備之違法。㈦原判決不採己女（姓名年籍詳卷）於一○一年一月十七日偵訊時所為關於被告並未表示如果己女不脫衣拍照，將會有不利後果之證述。惟己女於一○一年一月十七日、同年三月十二日、同年七月三十一日三次陳述，均堅指被告要伊脫衣供被告拍照俾製作解剖書籍。人之記憶力將隨時間減損，此為不爭事實，焉有時間經過越久，記憶越鮮明之理？己女在距離案發日期較近、記憶較鮮明的一○一年一月十七日證稱：被告並未說如果不脫衣拍照會怎樣等語，按理應較為可採。原判決採信己女日期在後、記憶較不鮮明的同年三月十二日、同年七月三十一日之證詞，與論理法則不合。雖原判決以警員提示己女之乳房、背部裸照，作為採信己女後兩次證言之理由。惟警員提示照片僅能幫助己女回憶「是否有讓被告拍攝裸照」之事實而已，無法幫助己女回憶「當天被告有無恐嚇己女，如果己女不讓被告拍裸照，將無法升學」。蓋照片並無己女拍攝時之背景、日期，如何能幫助己女回憶被告拍照前有無威脅己女之事實？原判決之證據取捨，違反論理法則與經驗法則云云。
惟查原判決依憑被告之部分自白，證人甲女、乙女、張佑境、乙女之母（代號0000-000000B，姓名詳卷）、丙女、丁女、庚女、辛女、己女，以及證人戊女、壬女、000-000000D、0000-000000
E、0000-000000C、0000 -000000G、0000-000000B（姓名年籍均詳卷），證人己女之母（代號0000-000000A，姓名詳卷）之證言，扣案桌上型電腦硬碟（編號：000000000-0、000000000-00、000000000-00 ），附表十編號一、三、四、九所示攝影機、硬碟、電腦，附表一編號二至五、附表七編號二、三、附表八、九所示之光碟、攝影機、硬碟及電腦主機，附表十編號五至八所示粉紅色藥丸一百四十八顆、治憂藥錠六個、黃色膠囊二個、橘黃色藥錠五十二個等藥物，卷附第一審之勘驗筆錄，內政部警政署刑事警察局一○一年二月三日刑研字第○○○○○○○○○○號函檢附電腦鑑識報告，甲女之真實姓名代號對照表，附表一編號二至五、附表七編號二、三、附表八、九所示之鑑識報告、勘查報告，原審勘驗筆錄，員警勘查報告，桃園縣政府衛生局一○○年十二月二十二日桃衛食藥字第○○○○○○○○○○號函、行政院衛生署藥物醫療器材化粧品許可證查詢系統查詢資料，乙女之真實姓名代號對照表，乙女九十八年七月五日、同年八月九日入出境資料連結作業資料各一份，丙女之真實姓名代號對照表，檢察官之勘驗筆錄，內政部警政署刑事警察局一○一年三月二十八日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書，○○○○高中各校隊教練基本資料，己女之真實姓名代號對照表，庚女之真實姓名代號對照表，被告之台灣高等法院被告前案紀錄表，行政院衛生署桃園療養院一○一年七月二十三日桃療司法字第○○○○○○○○○○號函及精神鑑定報告書等證據資料，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審有罪部分之科刑判決，改判論處被告如附表一至九所示各罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於被告就如附表二編號一、二部分，矢口否認有何加重強制猥褻、強拍乙女猥褻影片、照片犯行，辯稱：伊未對乙女下藥，當天乙女說要喝酒，伊出去買酒給她喝，等她喝醉後伊才趁機猥褻她、拍攝裸體照片云云；就附表二編號三部分，否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：伊和乙女到大陸天津練習武術，未對乙女有何猥褻、性交犯意及行為云云；就附表三編號二部分，否認有何成年人對少年違反意願拍攝猥褻行為照片犯行，辯稱：伊未出言怒斥丙女，強迫丙女拍攝猥褻照片，是她自願讓伊拍攝，且拍攝日期應為九十九年八月十三日，並非九十七年云云；就附表六編號二、附表七編號一部分，否認有何成年人對少年以脅迫、違反意願之方式拍攝猥褻行為照片犯行，辯稱：伊未強迫己女、庚女拍攝猥褻照片云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。另就公訴意旨另略以：被告知悉其學員甲女年僅十三歲，係未滿十四歲之女子，竟於九十五年七月十七日某時許，在某旅館內，基於與未滿十四歲之女子為性交之犯意，先於帶甲女至上列旅館後，在不違反甲女性交意願下，以將其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為一次得逞。因認被告涉犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪嫌。但經審理結果，認為不能證明犯罪，乃撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決於附表三編號一、三、四，附表八編號四、六、七、八、十、十一、
十四、十五等部分之時間項與行為方式項之記載，就被告各次行為時之隔日是否有參加比賽一節，記載有所不一。惟原判決已於理由內說明，就附表三關於被害人丙女部分，經第一審勘驗光碟結果，如何可見丙女在被告拍攝過程中確處於無意識狀態，丙女於警詢、偵查、第一審時均如何指稱被告拿藥給伊吃，伊害怕被告生氣而依被告囑咐服用等語，庚女亦證稱被告如何以學員中有人感冒，為防互相傳染，拿藥給學員吃之情，復經被告於第一審自承有發放會造成熟睡的藥物給學員吃等語，扣案藥物經鑑定結果，如何確含有鎮靜安眠、昏睡、肌肉無力、反射運動能力降低等副作用；就附表八關於辛女部分，被告如何於第一審、原審均供承不諱，其自白如何與辛女之指訴、卷附鑑識報告、勘查報告、扣案光碟、攝影機、硬碟、電腦主機、藥物等相符，而可信屬實。原判決均已一一說明甚詳（見原判決第二一至二七頁，第三九頁末至四十頁），是原判決上開附表部分之記載，雖有微疵，就丙女、辛女何以願服藥等部分枝節事證，未再加以論斷說明，但對原判決認定被告確有犯強制猥褻或強制性交罪之本旨，並無影響，與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。按刑法上之「猥褻」係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。附表三編號二部分，經第一審勘驗結果，被告所拍攝如何確為丙女上半身裸體、褲子褪至臀部股溝處等內容之足以滿足性慾之猥褻行為照片。附表四編號二部分，原判決說明被告藉詞著作解剖學書籍，要求丁女脫下衣物裸露身體拍攝裸照，而被告實未有解剖學相關著作，所拍攝丁女照片非關藝術等情，如何可見被告實欲借由觀看丁女裸體、拍攝丁女裸照，興奮或滿足其性慾，自屬猥褻行為。當時丁女為未滿十八歲少女，被告藉詞要求丁女裸體供觀覽拍照，本身之行為即可認屬猥褻行為。又就附表五部分，被告於被害女學員不知情下，竊錄各該女學員脫衣、換衣裸體過磅並拍攝女學員裸體過磅互動情形影片，嗣將拍攝影片存入電腦主機中供其觀覽，參以「○○○國術會」男學員並無須裸體過磅之情，如何足徵被告要求女學員裸磅，顯非出於比賽所需正當事由，如何顯基於供其觀覽興奮或滿足被告性慾之感覺甚明。被害女學員當時均為未滿十八歲少女，被告藉詞要求女學員裸體過磅並將之偷錄存檔供觀覽，本身之行為即可認屬猥褻行為。而被告上開行為，如何應論以兒童及少年性交易防制條例第二十七條第四項之強制使未滿十八歲之人被拍攝性交、猥褻行為之物品罪，無論以刑法第三百十五條之一餘地，原判決均已說明甚詳，所為裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，並無上訴意旨所指適用法則不當之情形，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。附表七部分，被告亦係以相同手法，藉詞著作解剖學書籍為由，要求庚女供其拍攝裸照，為被告於審理時供承不諱，核與庚女之指訴相符，原判決未再就被告此部分行為是否屬於猥褻行為，重複說明，並非理由不備。且按同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。對於被害人乙女部分，原判決以第一審勘驗附表二編號一、二錄影光碟結果，乙女如何於拍攝過程中均呈現睡眠、無意識狀態，乙女並已於偵查、第一審時證稱：其服用被告提供之白色藥丸後，就睡著、完全沒意識等語，及其如何於警察播放影片給伊看之後，才知道被告有附表二編號一、二之二次犯行等語；復經被告自承有發放會造成熟睡的藥物給學員吃等語，扣案藥物經鑑定結果，如何確含有鎮靜安眠、昏睡、肌肉無力、反射運動能力降低等副作用等情，而為認定。原判決既已說明採信證人乙女部分證述之理由如上，縱未敘明捨棄他部分如其於第一審時證稱被告於台灣地區僅有拿藥給伊吃一次等證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂為違反證據法則。關於被害人己女部分，原判決已說明己女如何於一○一年三月十二日警詢時、同年七月三十一日第一審審理時，均證稱被告如何有以使其無法升學等語迫己女拍攝裸照等語，所述如何與被告當時擔任○○○○高中武術隊義務性兼任教練之情形相符，證人乙女如何亦為與己女相同之指訴，如何堪認被告拍攝己女猥褻行為照片係以脅迫及違反己女意願之方式為之。對於己女雖曾於一○一年一月十七日偵訊時證稱被告並未說如果不脫衣拍照會怎樣等語，然己女於第一審時已證稱其如何係因員警提示勘驗照片後才回想起來，己女之指訴情節如何前後大致相符且如何合乎常情，堪信屬實。原判決所為裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。附表二編號三部分，原判決係綜合證人乙女於偵訊、第一審之指訴，證人乙女之母（代號0000-000000B）、庚女之證言，被告及乙女九十八年七月五日、同年八月九日入出境資料連結作業資料等證據而為認定，是縱所採證人何○○於警詢時之陳述，有如被告上訴意旨所指之瑕疵，然除去此部分證據，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能認原判決違背法令。關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已審酌被告身為武術教練，與如附表一至九所示告訴人甲女等十三人間均具師徒關係，應本於職責傳道、授業及解惑，更應嚴守師道倫理，詎為圖一己性慾之滿足，利用告訴人甲女等十三人年少智慮未深，無視學生對師長之尊敬、信賴，假教學之名，行合意性交、強制性交之實，更甚者，以藥劑迷昏被害人以遂行強制性交之犯行，並拍攝各該被害人等為性交、猥褻行為影片、照片自娛，罔顧倫理，造成甲女等十三人心理上難以磨滅之陰影，手段卑劣，所為嚴重危害被害少女身心健康與人格發展，亦敗壞社會善良風俗，所生危害誠屬巨大，且犯罪時間長達五年半，受害少女多達十三人，再衡以被害人受害次數、時間、受害情節等情，及被告無前科，犯罪後坦承部分犯行，與部分被害人和解，暨犯後態度不佳等一切情狀，而為量刑，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量情事，不得指為違法。
另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定。本件原判決認公訴意旨所指被告於九十五年七月十七日某時許，在某旅館內，基於與未滿十四歲之女子為性交之犯意，帶甲女至上列旅館後，在不違反甲女性交意願下，以將其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為一次得逞。因認被告涉犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪嫌部分，不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，係依原審勘驗扣案硬碟內之影片，其內容如何僅有甲女在浴室內洗澡，拿白色浴巾遮身，並無甲女所指訴被告在不違反其意願與其性交之情，且說明如何難以甲女單一指訴即遽認被告有此部分犯行。已敘明其論斷所憑之依據與理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。雖被告於警詢時供稱九十六年七月份拍攝之光碟影片為伊與甲女合意的性行為，於偵查時供稱伊與甲女性交約十幾次，一直到甲女高一分手為止，大部分在○○汽車旅館等語，但並未明確供述時間為九十五年七月十七日或經過情形，於第一審準備程序時稱起訴書附表1編號3部分伊認罪，時間部分伊沒有意見等語，然於原審準備程序時已改稱：九十五年七月十七日當天在旅館內，伊只拍攝甲女洗澡的影片，沒有跟她發生性行為，聲請勘驗當天在旅館內所拍攝之影片等語（見原審卷一第二二六頁），於原審審理期日亦為相同之供述（見原審卷二第一六頁）。至於甲女於警詢時雖稱在國中一年級時被告有拍攝伊出浴裸體的畫面，當時伊知情，於偵查時指稱在性交之前被告會拍伊裸照，是在伊知情的狀況下，伊叫被告不要拍，被告不聽，性交過程則是在伊不知情的狀況下所為，大概有十餘次，確實時間不記得了等語。惟甲女亦未具體指稱被告於九十五年七月十七日之詳細犯行，其他並無拍攝之光碟影片可資補強證據，自不能單憑被告於第一審準備程序一時之自白而論斷該次犯行，檢察官上訴意旨以被告在性交過程有拍攝之習慣，該次係因被告拍攝甲女洗澡情形被甲女發現，致未能順利拍攝性交畫面等臆測之詞，指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。而刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。原判決主文第四項固記載「被告被訴於民國『九十五年七月一日』與甲女性交（即第一審判決附表一編號二⑶對於未滿十四歲之女子為性交行為）部分無罪。」，其中「九十五年七月一日」，顯係「九十五年七月十七日」之誤載，非不得由原審依職權予以裁定更正，尚難據為合法之上訴第三審理由。本件被告上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨無視於原判決論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，與法律所規定得上訴第三審之理由亦不相適合，應認渠等上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
二、檢察官就原判決附表一至九、十一上訴部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官不服原判決，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官不服原審判決，於一○二年四月十日提起上訴，僅就起訴書所指被告於九十五年七月十七日在某旅館內對甲女為強制性交，原審判決無罪部分敘述理由，其餘部分（如原判決附表一至九、十一）則未記載理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴均自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 陳 春 秋法官 周 政 達法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 八 日
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