最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二七九一號上 訴 人 趙堅澤上列上訴人因違反期貨交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月一日第二審判決（一○二年度金上訴字第一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第一一九○、一一九一號，追加起訴案號：一○一年度蒞追字第一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人趙堅澤上訴意旨略稱：（一）上訴人所犯原判決事實欄（下稱事實欄）二、三部分之犯行，屬同一行為，應有競合關係，而非一罪二罰，且上訴人有意賠償被害人，原判決量刑過重。（二）上訴人係於民國一○二年一月十六日經第一審判刑，與上訴人於九十年九月十九日所犯之詐欺罪相隔十一年，自不得依累犯論處等語。
惟查：（一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有事實欄二、三所載之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪二罪（第一罪累犯），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審經合法調查後，已說明依憑上訴人於偵、審之自白，證人即告訴人洪宗逸、丁春媛、陳聖杰、陳志勝、證人即被害人張定修、證人林士傑、黃哲宏、李嘉祐、任泓諭之證言，及卷附上訴人製作之「2004年」、「2005年」、「2006年」、「2007年」外匯分析資料各一冊、上訴人使用頭銜為「前法國里昂銀行分析師」之名片影本、寶來曼氏期貨股份有限公司提供之上訴人從事歐元期貨交易之沖銷損益紀錄等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人確有上開犯行之論據。復論敘：上訴人所犯事實欄二、三之犯行，因其間相隔超過一年，且上訴人於第一審審理時供稱在九十九年一月到十二月間，未曾為他人代操期貨交易等情，當可認定上訴人之事實欄二之行為於九十八年十二月終了後，上訴人係迨一○○年一月間，始再另行起意，為事實欄三所示之犯行。故其所犯事實欄二、三所示之非法經營期貨經理事業罪之犯行，應係犯意個別，行為互殊，而予分論併罰之理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有適用法則不當可言。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。（二）原判決已敘明上訴人於八十八年三月二十九日因詐欺罪，被判處有期徒刑十月，緩刑三年確定；後另因詐欺案件，經判處有期徒刑一年六月確定，於九十一年二月五日入監執行，而其前揭緩刑宣告亦經撤銷，並接續執行，於九十二年五月二十日假釋出監，迄九十三年六月四日因假釋付保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，就自九十五年五月間起所犯之事實欄二所載之犯罪事實，因係於徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，就事實欄二所載犯行部分，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑之理由。上訴意旨執此指摘原判決不當，尚有誤會。（三）刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，未逾越法定刑度，上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，對原審量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其關於非法經營期貨經理事業罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認與非法經營期貨經理事業罪部分具想像競合犯關係之詐欺取財部分，原審係論以刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之不得上訴於第三審法院之案件。本件上訴人對於非法經營期貨經理事業罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之詐欺取財部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印法官 陳 春 秋法官 周 政 達法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 十六 日
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