最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二八一五號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 王邦鏞選 任辯護 人 劉榮村律師
顧立雄律師上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年五月二十九日第二審更審判決（九十八年度上重更㈧字第一０二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十年度偵字第四二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人即被告甲○○（下稱被告）處和誘未滿十六歲之男子罪刑（處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年）；又依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處殺人罪刑（處有期徒刑十五年，褫奪公權十年，主刑部分並定應執行有期徒刑十五年六月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
一、檢察官上訴意旨略以：原審既以第一審認被告所犯準略誘罪與殺人罪為牽連犯關係有違誤；又誤認被告所犯刑法第三百零二條第一項之剝奪行動自由罪（指將被害人鄭童《姓名、年籍詳卷，案發時為未滿四歲》拉入宿舍並將門反鎖，此部分未據起訴）與被告所犯略誘罪有連續犯裁判上一罪之關係，而加以審判；另第一審未論及被告殺死鄭童後有毀損屍體之犯行，亦有違誤；則原審認定被告之犯罪情節較第一審為重，而被告自始否認犯罪，再三強辭辯解，致案件逾二十餘年未結，嚴重浪費司法資源，絕無反科以較第一審更輕之刑之理，且原審撤銷第一審判決，由無期徒刑改判為有期徒刑十五年，並未說明被告有何較可同情之理由，有不載理由之違法等語。
二、被告上訴意旨略以：
（一）刑事訴訟法施行法第七條之三但書不受影響之訴訟程序，不包含警詢及偵查程序，證人周○振、張李○琴、盧○紅、劉○典、張○珍於警詢中之陳述，證人盧○芬、盧○義（為鄭童之母、祖父，為告訴人）、許○育、鄭○美、黃○平等人於警詢、偵訊中之陳述均無證據能力。另證人盧○紅聽鄭童轉述被告摀住其嘴巴、證人劉○典於警詢中轉述被告曾用膠帶貼住鄭童嘴巴，關在工廠宿舍而遭人發現、證人鄭○城於原審歷審中轉述鄭○聲告知鄭童被開車的爸爸帶走、證人鄭○美於偵查中轉述許○育告知鄭童為被告帶走，以及檢察官現場勘驗筆錄、錄影帶、犯案路線之勘驗筆錄、被告住宅電話之通話紀錄、警員黃○平之職務報告等均係傳聞證據，依程序從新原則，均無證據能力；原判決逕以上開施行法但書規定，未依傳聞法則及其例外予以處理，並採為證據，有適用法則及採證違背證據法則之違法。
（二）原審合議庭已裁定證人許○育、鄭○美偵查中未經具結之證述、鄭○城於原審未經具結之證述，均無證據能力，原判決竟採為論罪依據，違背證據法則。
（三）原判決採證人盧○芬、許○育警詢陳述為證據，但原審審判長於審判期日未提示或告以要旨，採證違背證據法則。
（四）證人劉○典、張○娜、李○雲、張○珍等人警詢筆錄載，被告曾與鄭童及其他孩童一同外出後，其等即發現鄭童身上有傷痕云云，以及證人劉○典於警詢時陳稱，被告曾用膠帶貼住鄭童嘴巴，關在工廠後面云云，已為其等於原法院前審審理中否認，原審未予究明，泛稱係事後迴護被告之詞，採證違法。另證人盧○芬於警詢中陳稱，十幾次發現鄭童身上有咬痕，於原法院前審審理中改稱一次，說詞反覆，況果有其事，盧○芬豈能一再容任被告帶鄭童出遊之理？原審未釐清，遽以採信，顯屬違法。
（五）證人盧○紅於警詢中陳稱，鄭童大喊不要，自宿舍出來時，臉部紅腫，被告拿繩子綑綁鄭童雙手；原法院前審審理中稱，沒有看到鄭童紅腫；且與證人劉○典於警詢中之陳述（被告以膠布貼住鄭童嘴巴）、證人曾○勢於原法院前審審理中之證述（未聽到爭吵聲，被告拿煙火給鄭童、鄭○彰玩）均有出入，原判決逕採盧○紅、劉○典警詢之陳述，有理由不備之違法。
（六）國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）精神鑑定報告明載，不足以證明被告有戀童症或性虐待症，腦波異常更與戀童症無關；負責鑑定之葉○專醫師亦證稱，一切以原先之鑑定報告書為準；財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱高雄長庚醫院）精神鑑定報告亦載，被告未達戀童症或性虐待狂之診斷。原判決先以上開二鑑定報告，不足以排除被告對鄭童有不正常之偏愛，復以成大醫院鑑定報告，認被告無精神病態而性侵兒童之可能，已有理由矛盾之違法。且本案迄未查出被告有任何戀童症就醫紀錄，被告家中亦未搜出任何如兒童裸照等與戀童症有關跡證，亦未見其他被害人出面指控被告，原判決就上開有利證據，未說明何以不採，亦有不載理由之違法。
（七）原判決以證人鄭○生、林○肆、張○宗、許○育、鄭○美之證述認被告先開雷諾自小客車至○○宮停放，勘察托兒所環境云云。然鄭○生、林○肆、張○宗等為高齡廟中老人，其等於偵、審中均證稱看不清楚或沒看到、不確定各等語；許○育就發現鄭童失蹤時間，前後供述不一，且於警詢時陳稱，當時○○宮前停一部草綠色自小客車，男子在托兒所旁張望，於原法院前審審理中卻證稱僅看到車，沒看到人，又改稱，看到一男子在看佈告欄，但就在何處（教室內、或帶小孩上廁所時）看到，證述亦不一；鄭○美於警詢證稱，當日伊與許○育有看到被告開雷諾汽車，於第一審審理中證稱，沒有看到被告，相互矛盾；而許○育所稱被告開草綠色自小客車，與事實不符；況有多人能證明被告案發當日未前往托兒所，原判決有理由矛盾及採證違背經驗法則之違法。
（八）自托兒所能否直視○○宮停車場，攸關證人許○育於警、偵中陳稱，伊發現○○宮前有一個約三十多歲男子在托兒所旁徘徊、張望之證述是否可信，原審不予調查，遽認被告有前往○○宮，有證據調查未盡之違法。
（九）原判決採證人鄭○聲於警、偵中之指認為不利被告之認定。但鄭○聲最初警詢時已稱，不認識帶走鄭童是誰，於偵訊時，第一次指認是鄭○懿（鄭童之父）帶走鄭童；且從勘驗指認錄影帶可知，鄭○聲始終沒有出聲，僅點一、二次頭，舉手亦看不出係指欄杆或被告，又係單一指認，偵查指認違背正當程序，勘驗筆錄記載鄭○聲稱伊看到○○爸爸（指被告）招手，○○就走過去、鄭○聲以手指被告等，亦與事實不符。再依台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）函，幼童鄭○聲之證言亦難採信，況原判決既謂鄭童害怕被告，豈有被告招手即隨被告離開？原判決有理由矛盾及採證違背證據法則之違法。
（十）原審勘驗第一審民國八十一年三月十七日開庭錄音結果，沒有辦法聽到鄭○聲的聲音，該日開庭筆錄竟記載：鄭○聲稱「是開車爸爸帶走」、「是在溜滑梯那裡叫鄭○○」，完全不實，原判決採為證據，與卷內資料不符，有理由矛盾之違法。
（十一）原判決以鄭○懿案發當日在上班，遽認係被告帶走鄭○○，然員警黃○平於原審審理中證稱，鄭○聲沒說哪一
個爸爸，僅說被汽車帶走，況倘係被告帶走鄭童，被告實無可能於案發當日上午十時三十分至四十五分還前往銀行領錢，至檢察官勘驗犯罪路線之勘驗筆錄，係檢察官之主觀非客觀測量結果；原判決採證違背證據法則。
（十二）被告於警詢中僅稱，因工廠內員工閒言閒語，鄭童父母有意讓鄭童與伊疏遠，原判決竟以此認被告對鄭童有不正常偏愛，且僅以被告曾去尋找探望及思念鄭童，即以臆測之詞，推定偏愛已達無法控制，非擄走不可；但如係被告擄走鄭童，何以故意開車停於廟前，且前去膜拜與老人打招呼，自留影像？又倘係被告帶走鄭童並恐嚇要錢，何以安裝電話錄音作成紀錄自投羅網，又被告既對鄭童有異常偏愛，豈有僅因警方追查即將鄭童殺害？況原判決對被告擄走鄭童後，將之安置何處，亦未認定，原判決有證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。
（十三）嘉義市電信局洗出之通聯紀錄，逾越檢察官命令洗出之範圍，並洗出逾一個月保存期限之紀錄，且內含受話號碼接收發話號碼，亦非當時電信技術所能提供。另歹徒八十年九月二十五日、二十六日係以公用電話撥打恐嚇電話，通聯紀錄應不會列載，且上開通聯紀錄並無公文、關防，所載號碼亦錯誤，足證來源不明而無證據能力。又原判決既認通聯紀錄上有時間設定誤差之錯誤，卻仍依通聯紀錄之時間，認定被告有於八十年九月二十五、二十六日及十月一日在該時間撥打恐嚇電話，顯有矛盾。況接過歹徒電話及來電時在場之張○珍、劉○典、張○娜、盧○芬、盧○義等均證稱，來電男子非被告之聲音。再依證人曹○清及洪○財於原審審理中之證述，以及恐嚇電話錄音穿雜頻繁引擎呼嘯聲等可知，八十年十月一日由被告住家撥至公司之四通電話，係第三人私接被告住處電話盜打。原判決竟認恐嚇電話係被告所打，且對上開有利被告之證據未說明何以不足採，復對八十年九月二十四日、二十九日恐嚇電話，恝置不論，有理由不備、矛盾及採證違背證據法則之違法。
（十四）倘盧○芬係於八十年十月七日接到小孩求救電話，何以其於同年月七日、十日、十一日、十七日製作筆錄時，隻字未提，遲至同年月二十八日始向檢察官提及？又盧○芬雖稱，曾交付該錄音帶予員警，但盧○芬係於何時向員警提出，原審均未調查，僅依盧○芬之指述，即認其提出之錄音帶與該日通話內容同一，有證據調查未盡之違法。
（十五）盧○芬交付刑事組八十年十月七日錄音帶，迄未附卷，未踐行調查程序，其餘錄音帶均係拷貝。而其中SONY廠牌錄音帶，調查局鑑定無「○○」疑似語句，且小孩聲音音質模糊，原審勘驗時被告辯護人亦聽不出來；證人盧○芬於偵查中亦肯定證稱，小孩是說「肚子餓歹人要打死我」。並無「○○」疑似語句；又錄音帶內容中鄭童捨棄平日對被告「爸爸」之稱呼，改稱「○○」，顯不合情理，盧○義接到歹徒電話曾電盧○芬表示，歹徒綁錯人；證人劉○典、張○娜一致證稱歹徒非被告，足證歹徒另有其人，原判決未說明何以另有歹徒，並認定錄音帶是上訴人故佈疑陣，未說明被告主張不足採之理由，有不備理由之違法。
（十六）原判決僅以被告因警方追查，即以臆測之詞，推論被告殺害鄭童；但被告於鄭童失蹤當天中午即被警員盯住到公司勘查，繼帶至法醫處驗手傷，晚上至派出所作筆錄，且被告親友一直在身旁，被告如何分身照顧鄭童、錄音？又被告在極短時間如何將鄭童殺害並裝屍、棄屍？被告殺人之動機、如何另行起意殺人、何時何地用何手法殺人、何以用自己皮箱裝屍，以及屍體為何棄置於易被發現之高速公路？等情，均未究明。原判決有違經驗、論理法則，且有理由不備、矛盾之違法。
（十七）原判決就檢察官為何於八十年十月間製作相驗屍體證明書後，另外製作推定死亡時間不同之相驗屍體證明書、被告在朋友等隨時陪伴下，如何殺人不被發現，鄭童又安置何處，由何人照顧、盧○芬是否早已知悉屍體將被發現而先申請鄭童疝氣開刀診斷證明書等疑點未予釐清，有判決不備理由及採證違反經驗法則。
（十八）證人許○育、盧○芬至鄭童屍體被發現前均未提及曾檢查雷諾汽車後車廂，發現大皮箱之證詞，隔日發現裝屍皮箱後，其等竟稱曾見過皮箱，顯為附會之詞，原判決竟採為認定之依據，違背經驗法則。
（十九）原審未依被告之請求，提示皮箱實物，而以照片取代，並以證人蔡○興之證述，推認皮箱照片係裝屍照片，但依檢察官劉異海辦案進行單之記載可知，八十年十月十四日法醫需先將屍體取出解凍以解剖，屍體已無衣物裹體。則解剖台上之裝屍皮箱照片（皮箱內之屍體衣著整齊）即非當日解剖前所拍，證人蔡○興證稱曾將皮箱帶至解剖現場，且解剖前予以照相云云，與卷證不符，原判決採為證據，有理由矛盾之違法。
（二十）證人即警員李○環於原審證稱，八十年十月十日伊未到現場，借據不是伊寫的，伊忘記有無見過皮箱及誰拿回來；八十一年十二月二十八日現場勘驗時，皮箱是伊拿出來，伊在地檢署借的，伊沒有拿皮箱給蔡○興各等語；又嘉義縣警察局民雄分局刑事報告書記載，皮箱已送刑事警察局鑑定；八十一年十二月二十八日勘驗筆錄記載，將原裝屍體之箱子從雪佛蘭後車廂拿出擺於雷諾車後車廂等；均足證蔡○興於原審證稱，皮箱係李○環借回來交給伊，都是伊在保管，八十一年十二月二十八日現場勘驗時，皮箱係由伊帶去云云，為虛偽。另證人蔡○興於原審證稱，勘驗現場時，皮箱放在雷諾車後車廂後，沒有再把皮箱拿回分局保管，以後就找不到皮箱了等語，原審採蔡○興之證言，認勘驗時所提出皮箱為裝屍皮箱，即有違誤。況原判決既認被告另行起意殺人，被告即無可能事先預備棄屍皮箱置於後車廂，原判決有不載理由及理由矛盾、採證違背證據法則之違法等語。
惟查：
一、就證據能力部分，原判決已說明：（一）證人盧○芬、許○育、鄭○美、黃○平、盧○義、周○振、張李○琴、盧○紅、劉○典、張○珍等人於警詢中之陳述，警員黃○平之職務報告書，檢察官現場勘驗筆錄、錄影帶、犯案路線之勘驗筆錄等，如何依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，有證據能力，並經第一審、原審歷審合法調查，而得採為證據。
（二）證人鄭○城於原審上訴審、更三審審理中就其親身聽聞鄭○聲陳述被告載走鄭○○之證述，係屬己身體驗事實為證述，並非傳聞證據，而有證據能力。（三）
（00）0000000、0000000、0000000、0000000號等電話之通聯紀錄，如何依證人即警員廖○山於原法院前審之證述，而有證據能力之理由（見原判決第三至七頁）。經核並無違背證據法則。至證人許○育、鄭○美、黃○平、盧○芬、盧○義等人，於九十二年九月一日刑事訴訟法施行前，其等於偵查中未經具結部分之證述，為無證據能力（許○育、黃○平偵查中具結證述部分，仍有證據能力）。又原判決援引上開證人於偵查中未經具結之證述為不利於被告之證據，固有違誤，但原判決並非僅憑上揭證據為被告論罪之唯一證據，前已論述，是縱除去上揭有瑕疵之證據，仍應為相同之認定，上揭瑕疵於判決本旨不生影響。上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。另證人劉○典警詢中證稱，就其所知，被告曾用膠帶貼住鄭童嘴巴，關在工廠宿舍而遭人發現等語，並非轉述他人之證述，自有證據能力。又依卷內資料，證人鄭○城於原審上訴審及更三審均經依法具結，原判決採為證據，並無違誤。
上訴意旨（一）（二）並非合法之第三審上訴理由。
二、證人盧○芬、許○育之警詢陳述，迭經本院發回前，原審上訴審至更六審歷次審理時，依法定程序調查，提示筆錄並告以要旨，令被告為辯論，原審於最後審判期日雖漏未提示上開筆錄，究於被告防禦權之行使無所妨害，原判決採為不利被告之證據，尚無違背證據法則。上訴意旨（三）並非合法之第三審上訴理由。
三、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定被告係公司負責人，公司員工鄭○懿、盧○芬夫妻為圖就近照顧小孩，而將鄭童帶至公司上班。被告對鄭童有異於常人之關愛，除令鄭童稱呼其為「爸爸」外，屢次以買玩具及遊玩為由駕車載鄭童外出，並帶回住家同宿過夜，對鄭童時有吸吮狎暱之行為，致引起公司員工側目、閒言閒語。鄭童父母見情況嚴重，曾秘將鄭童託鄭童外祖父盧○義照顧，使被告無法接近鄭童，被告數次駕車尋找鄭童未遇。被告得悉鄭童被送至托兒所就學，因思念鄭童，乃於八十年九月二十一日上午九時許，先駕駛其雷諾型自小客車至托兒所內外勘察環境，再回公司駕駛另輛雪佛蘭自小客車，先至公司附近之銀行領款後再至托兒所旁，於同日上午十時三十分至四十分許，將正在托兒所中庭遊樂場玩耍之鄭童招喚過去，而和誘鄭童載往不詳地點隱藏後，再折回公司。托兒所老師許○育、鄭○美發現鄭童失蹤，經由玩伴鄭○聲口中得知及就早上所見可疑之人物之服飾、形體、外貌，確認鄭童為被告載走，乃至公司祈求被告將鄭童交還，被告堅不承認。被告因警方追查，深恐事跡敗露，遂另行起意，再於同月二十五日零時後，在某不詳地點，將鄭童（頭）左額部、右枕骨部擊傷，復（絞）壓其頸部致窒息死亡後，再將鄭童屍體焚燒成黑炭色，並沾染泥巴，意圖滅跡，裝入花格大皮箱後，丟棄於國道高速公路二九一公里又一百公尺北上車道外側草叢中，直至同年十月九日十一時許被人發現查獲等情之得心證理由（見原判決第十至十
六、十七至二十四、四十五至五十一頁）。並對於被告否認犯罪所持各項辯解及其辯護人所為辯護意旨，包括：（一）鄭童被帶至盧○義處，被告僅一、二次順道去找鄭童，並非多次、特意前往，且未碰到鄭童。（二）於鄭童失蹤前四天，被告並未將鄭童推入公司宿舍內反鎖。（三）依成大醫院及高雄長庚醫院鑑定意見，被告無對男童有偏愛的心態。（四）鄭童失蹤當天，被告未上班前，因清洗屋後養魚過濾池受傷，被告出門後曾至裱褙店及吃早餐，約於九時半至公司，於十時二十分許至銀行領錢後，再前往時代超商購買竹葉青酒，巧遇莊○輝，再返回公司拿勞保單，適遇員工江○樟載月餅回來，被告欲至醫院看手傷，嗣因停車不便乃至藥房買碘酒自己擦藥，被告未前往托兒所四周勘查，亦未載走鄭童。並舉證人裱褙店老闆娘黃○雅、早餐店老闆鄭陳○燕、莊○輝、公司員工陳○滿、江○樟、張○國等人為證。（五）證人鄭○懿、盧○芬、盧○義故意嫁禍被告、謀被告財產，證人許○育、鄭○美、○○宮中之老人即證人林○肆、張○宗、鄭○生均是受盧○芬影響與指使。又證人許○育初證述所見與被告所駕駛之自小客車顏色不符，所述為雷諾轎車，與被告是駕駛雪佛蘭轎車不符，再依現場情況，自托兒所教室根本看不到廟前廣場，許○育、鄭○美所述曾見被告雷諾轎車停於○○宮前之證述與事實不符，上開證人係集體誣攀被告。另證人鄭○聲前後證述不一，且年僅三歲八個月，依台大醫院函，其證詞可信度低，其於檢察官前指認被告係受許○育之誘導，鄭○聲之證述殊有疑義。（六）被告並無殺害鄭童之動機，且鄭童失蹤後，被告即為警監控，並均有親人陪同，不可能殺害鄭童，並舉證人被告三姊王○惠、洪○財、劉○典為證。（七）被告住宅電話之通聯紀錄，並非自交通部南區電信局之電腦資料，八十年九月二十五日、同年九月二十六日、同年十月一日、同年十月七日，由被告住宅內電話撥至被告公司、鄭○懿住處電話播放小孩求救錄音，係有心人盜接置於被告住處樓下走廊之電話入線箱，盜打被告住處電話以陷害被告。又被告於八十年十月七日打電話至盧○芬家中播放鄭童之聲音，該錄音帶係被告自公司員工張○珍保管之錄音帶拷貝而來，盧○芬提出之錄音帶，將被告播放之錄音帶中部分內容洗去，該錄音帶有剪接、變造，歹徒另有其人。（八）被告車後行李廂並未放置花格大皮箱，係放置紙箱、麻繩及椅套，皮箱是黃○平、許○育等人編造，若證人等見過皮箱，被告豈會再拿皮箱作案，並有鄭童失蹤當天，會同檢查被告車之賴○盛、洪○財可證，且嘉義縣警察局刑警大隊亦非拿裝鄭童屍體之皮箱讓證人等指認等諸多辯解。如何認與事實不符而俱不足採，逐一說明指駁（見原判決第十三至十六、二十四至四十五、五十一至五十九、六十一至六十五頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備、矛盾，以及適用法則不當之違誤。被告上訴意旨，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。
四、另查：（一）原判決已就證人有利於被告之證述，及被告之辯解，說明其不足採信，雖未就其他證人所為相同之證述，予以指駁，僅係理由簡略，尚難指為有理由不備之違法。原判決已就李○雲、張○娜、劉○典於警詢、原法院前審審理中之不同證述，說明以其等警詢陳述為可信，其等於原審上訴審改證稱被告並無對男童親吻；證人張○娜於原審更三審證稱，被告帶鄭童外出回來，並沒發生瘀血之事；證人劉○典證稱，並未看見鄭童有咬痕各等語，如何不足採（見原判決第十一至十四、十六至十七頁）。另就被告辯稱案發前四天，在公司係拿煙火給鄭童，鄭童與其哥哥發生爭吵，鄭童因而哭泣云云，及辯稱八十年九月二十五日、同年九月二十六日、同年十月一日、同年十月七日，由被告住宅內電話撥至被告公司、鄭○懿住處電話播放小孩求救聲，係有心人盜接被告住處電話入線箱盜打電話以陷害被告云云；予以指駁，雖未就張○珍於原法院前審審理中之證述（與劉○典證述同意旨），證人曾○勢之證述（與被告拿煙火之辯解相同意旨），及八十年九月二十四日、同年九月二十九日恐嚇電話部分，一併指駁，難謂有理由不備之違法。（二）證人之證述，雖前後或與其他證人就細節部分未盡一致，但其基本事實證述相符，原判決綜合卷內證據資料，予以採信，難指為違法。原判決已綜合卷內證據說明被告於案發前四天有將鄭童推入公司宿舍並將門反鎖，及係被告前往托兒所帶走鄭童之理由。至鄭童被推入宿舍時雙手有無紅腫、被告係以手或膠布貼住鄭童嘴巴等，縱證人盧○紅、劉○典證述未盡一致，證人盧○芬就發現鄭童身上有咬痕之次數，前後證述未盡相符，以及證人許○育、鄭○美就發現鄭童失蹤時間、在何處看到一男子等前後證述，並非完全相同，但均屬枝節，俱不影響原判決所為之認定，尚難以此認原判決採證違法。（三）有罪之判決書既於理由內已記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以論列即可，其他單純犯罪構成事實之否認，原審判決縱未逐一判斷，亦非理由不備。原判決已就被告有原判決事實欄所載犯行，及被告否認犯行所為諸多辯解，逐一予以指駁，為如前述，縱就被告否認犯行，其他辯解如被告家中並未搜出兒童裸照等有關被告有戀童症之跡證、鄭童何以見被告招手即過去、盧○芬何時向檢察官提出錄音帶，何以未即時供述有錄音帶，何以在鄭童屍體被發現前先申請鄭童以前之診斷證明書，以及證人劉○典、張○娜所證接到歹徒電話，但歹徒並非被告等，縱未逐一說明、指駁，但上開事項均屬枝節，並不影響原判決所為之認定，自難指為違法。（四）原判決以成大醫院精神鑑定報告不足以排除被告對鄭童有不正常之偏愛，又依該醫院鑑定報告認被告並無精神病態而性侵兒童之可能（見原判決第十五至十六、六十七頁），經核並無矛盾可言。（五）原判決既採證人鄭○生、林○肆、張○宗等人不利於被告之證述，當然排除其等其他與此相異之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，於判決本旨並無影響，自非判決理由不備。（六）原判決已詳為說明在鄭童失蹤當天下午即在被告雷諾車後行李廂發現一暗色花格大皮箱，該皮箱與嗣後發現裝鄭童屍體之花格大皮箱大小、形狀一樣，且於發現裝鄭童屍體之花格大皮箱後，警員黃○平等人始憶起在被告車後車廂曾見過很像裝屍體之皮箱；又上開皮箱係經警員李○環向檢察官借出後，經警員蔡○興帶至拖吊場供原審上訴審勘驗後，已下落不明，致無從提示，但並不影響偵查卷所附照片、原審上訴審勘驗時製作照片之證據能力，而被告係因無機會另取得或購置適當物品，始以原置於車後行李廂之花格大皮箱裝置鄭童屍體（見原判決第六十至六十七頁）。至偵查卷內所附皮箱照片，究係蔡○興在解剖前、後所拍，此係枝節，並不影響照片係依實物所拍攝，不能以此指原判決採證違法。（七）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，除須與待證事實有重要關係，且須在客觀上顯有調查之必要性者，方屬之；倘所待證之事實已臻明瞭，或屬無從調查之證據方法，或無關聯性之證據，均欠缺其調查之必要性，縱未予調查，均不得指為違法。被告辯稱依現場情況，自托兒所教室看不到○○宮前廣場，證人許○育、鄭○美等人所證與事實不符云云，原判決已依檢察官、第一審及原法院前審之勘驗筆錄及所附照片等，詳為說明被告上開辯解不足以採；又依調查證據結果詳為說明被告所辯盧○芬提出之錄音帶係經剪接等如何不足以採，及如何認鄭童係為被告帶走至不詳地點後，因警方查緝，乃另行起意將之殺害；經核並無證據調查未盡之違法。至盧○芬是否曾將錄音帶提供予警員，此不影響原判決關於錄音帶真正之認定，另被告否認帶走鄭童，而卷內並無任何證據資料可供調查被告藏置鄭童之處所，原審就上開事項，不為無益之調查，自無證據調查未盡之違法。（八）依卷內資料，鄭童之相驗屍體證明書原記載：「死因不詳解剖鑑定中」，因被害人盧○芬表示無法申請勞保給付，檢察官及法醫師乃依其申請，另開立死因為「遭壓窒息死」之相驗屍體證明書（見偵㈡卷第一二七頁），嗣後所開立之相驗屍體證明書與事實相符，原判決就被告此部分質疑未予說明，與判決本旨不生影響，難指違法。
（九）認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，如無礙犯罪之辨別，自難指為違法。原判決已綜合調查證據之結果，詳為說明被告係利用警方未嚴密監控下，在八十年九月二十五日零時後在不詳地點殺害鄭童之理由（見原判決第三、
十、五十一、六十七頁），雖未能就犯罪時間、地點為明確認定，但無礙於犯罪個別性之辨別者，於法並無不合。被告上訴意旨（四）至（八）、（十二）至（二十）或係就無礙於犯罪事實認定之枝微細節，或未依卷內資料，徒憑己意，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。原判決已依行為人之責任為基礎，審酌被告之智識、身分、素行、惡性、犯罪手段、犯罪後態度、造成損害、被告家屬已與告訴人達成和解，賠償損害，告訴人已表示不再追究等一切情狀，改判如前揭所示刑度，經核並無理由不備，亦無濫用量刑權限之違法。檢察官上訴意旨就原審刑罰裁量權之適法行使，加以爭執，並非合法之上訴理由。
六、被告其餘上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 許 仕 楓法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 十七 日
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