最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二八六八號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 陳明章
劉明村上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年七月五日第二審判決（一○○年度上訴字第五三六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第一六六五、一八三六、二六○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告陳明章係雲林縣斗六市市民代表會代表兼主席，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，具有議決預算等法定職務權限之公務員；被告劉明村係陳明章之友人，張新榮（涉犯政府採購法案件，經檢察官為不起訴處分確定；被訴違背職務行賄罪部分，經第一審法院判決無罪確定）係勝興營造有限公司（下稱勝興公司）負責人；倪育德（被訴違背職務行賄罪部分，經第一審法院判決無罪確定）從事室內設計業，係劉明村之國中同學，因業務往來，與張新榮熟識。雲林縣斗六市公所於民國九十七年十一月間辦理「九十七年度加強地方建設擴大內需方案─斗六市垃圾衛生掩埋場封閉復育工程（第一期）」（下稱系爭工程），陳明章因其市民代表會主席身分得知系爭工程預算金額龐大，認為可利用從中牟利，遂與劉明村、劉燕和（已死亡，未經檢察官起訴）基於對違背預算監督職務上行為收受賄賂及對非主管監督之招標業務，違背法令圖利之犯意聯絡，由陳明章以其身為代表會主席之勢力非法取得本工程底價及工程預算書，先將工程預算書交付予劉明村，由劉明村尋得倪育德介紹張新榮承攬。張新榮為估算部分工程材料及集水井成本問題，於九十七年十二月八日開標前十餘日，經由倪育德與劉明村聯絡，至劉明村開設位於雲林縣斗六市○○路之「雲嶺茶行」洽談細節。屆時陳明章及劉燕和已在茶行內等待，陳明章向張新榮表示：「這個工程會賺」等語。張新榮因無法當場決定，表示要再回去算看看。張新榮因得知要順利得標，需交付回扣予陳明章，經倪育德表示如果談妥，只需給得標金額的百分之五作為賄賂，張新榮認為此一價額尚可接受，遂至茶行與陳明章、劉燕和及劉明村見面。然因張新榮計算之工程成本較陳明章提出之數額為高，張新榮表示只能給予百分之五賄賂，陳明章表示不悅，並表明需要得標金額二成之賄賂，嗣經陳明章同意工程成本計算採用張新榮計算之新台幣（下同）一千多萬元的數字，並將賄賂比例降為得標金額之百分之十五（約三百萬元），雙方達成分次付款之協議。嗣於系爭工程九十七年十二月八日開標日，陳明章復與數名年籍姓名不詳之男子為排除他人投標，由該數名男子在斗六市公所開標會場外守候，以盤問方式阻攔其他廠商進入參與開標，致參與系爭工程招標之合利發營造有限公司（下稱合利發公司）會計陳宜芳心生畏懼，不敢進入開標會場。張新榮於開標前，則填寫上陳明章指示之標價並親送「標價封」及「資格封」等文件投標。然接近開標前，由姓名年籍不詳之公務員將競爭廠商合利發公司檢附之營造公會會員證抽取出予以隱匿，使合利發公司之標單因應檢附之文件不齊備而成為無效標，勝興公司即以陳明章指示之二千零三十八萬元得標（底價為二千零四十二萬八千元，決標比為99.76%）。陳明章於同日晚間即要求劉燕和致電張新榮應支付賄賂二十萬元，張新榮即依約交付賄款予劉燕和轉交予陳明章。嗣於勝興公司與斗六市公所簽約後，又再交付一百八十萬元予劉明村轉交予陳明章。因陳明章已收受張新榮、倪育德交付之二百萬元賄款，乃於九十八年五月七日雲林縣斗六市市民代表會第八屆第六次定期大會議決系爭工程之議案時，陳明章明知勝興公司以行賄手段取得底價，本應善盡監督預算之責，竟承前洩漏底價違背職務犯意（陳明章被訴洩露國防以外秘密部分，已由第一審法院判決無罪，檢察官未上訴而告確定），再行違背職務以其代表兼代表會主席之職權，支持議案通過。至系爭工程施工後進行第二次估驗後，再交付一百萬元等情。因認陳明章、劉明村共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪、同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪嫌，陳明章另涉犯政府採購法第八十七條第一項（起訴書漏引法條）強迫投標廠商違反本意等罪嫌，但經審理結果，認為不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審關於陳明章職務受賄部分及劉明村部分之科刑判決，改判諭知陳明章、劉明村均無罪，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，明知違背法律等規定，利用職權機會或身分圖利罪，祇要公務員依其身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利；或對該事務，有可憑藉影響之機會，而據以圖利，即屬相當。原判決已認定「斗六市公所於九十七年八月間，獲行政院環保署補助二千二百五十萬元辦理九十七年度加強地方建設擴大內需方案之『垃圾場復育工程』（即本工程），經斗六市市民代表會於九十七年九月二十五日至三十日間開議之第八屆第九、十次臨時大會，於九十七年九月二十五日通過本工程經費墊付案；另市民代表會於九十七年十一月三日至九十七年十一月十四日開議之第八屆第五次定期大會，市民代表田瑞枝提案建請市公所辦理『斗六市垃圾衛生掩埋場』復育，以利環境保護並維護當地居民生活品質，經提送咨議，經決議照原案通過；又斗六市市民代表會於九十八年五月七日第八屆第六次定期大會，由斗六市長以本工程為其施政報告內容之一，上開二次定期大會之會議均由被告陳明章主持會議，行使其職務上之行為」、「本工程開標日前，劉燕和交付工程招標文件予被告劉明村，被告劉明村交予證人倪育德轉交證人張新榮計算成本，決定是否參與投標」、「被告陳明章與證人張新榮、倪育德曾二度在被告劉明村經營之雲嶺茶行內，就證人張新榮是否承包本工程、證人張新榮若順利標得本工程應給付被告陳明章三百萬元、被告陳明章告知證人張新榮投標金額應填載二千零三十八萬元等相關事宜會談，被告劉明村亦在場」、「張新榮、倪育德已依約定分次交付三百萬元予受被告陳明章指使之人劉燕和」、「如被告陳明章在本工程公告日即九十七年十一月二十六日前，以其取得之工程招標文件指使劉燕和交付被告劉明村，被告劉明村再交予證人倪育德轉交證人張新榮計算成本，決定是否參與投標，即屬明知違背法令之行為」、「依證人張新榮、倪育德、劉明村前開證述，被告陳明章索求三百萬元之代價為告知證人張新榮在投標單填載投標金額二千零三十八萬元以協助證人張新榮順利標得本工程，並擔保本工程之施作、驗收及請款順利等情，應可認定」等情（見原判決第九頁第六行至第十七行、第十頁第六行至第八行、第十一頁第二十三行至第二十七行、第十七頁第二十二行至第二十三行、第二十七頁第二十行至第二十四行、第二十九頁第九行至第十二行）。如果無訛，則陳明章有無利用其市民代表會主席之身分，對上開事務之影響力，或可憑藉影響之機會，據以圖利？原審未詳細勾稽，即遽行判決，即有未合。㈡、依原判決所載陳明章於九十八年五月七日第八屆第六次定期大會對於斗六市長就系爭工程之施政報告未提出質詢，並不構成違背職務之行為收賄或對非主管或監督事務圖利之行為，係以勝興公司施作系爭工程無重大違失之積極證據，及無證據證明在客觀上陳明章有何憑其市民代表兼主席身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響之情事等旨。然查原審既認陳明章已知系爭工程之承包商有被索取三百萬元之情事，且明知系爭工程成本遠低於預算經費，竟於市長對系爭工程為施政報告時，不為預算善盡監督之責，原審就此未為調查說明，逕以承包商有無施工重大違失，或是否查知其他公務人員受脅迫等，而為被告等有利之認定，亦有調查職責未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由。又無公務員身分之劉明村，檢察官認與具有公務員身分之陳明章，共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款、第六條第一項第五款之罪嫌，則劉明村即與陳明章同有撤銷之理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另陳明章被訴涉犯政府採購法第八十七條第一項部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十二 日
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