最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二八八○號上 訴 人 陳高淳上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年四月二日第二審判決（一０一年度上訴字第一一二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵續字第四九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○與高雄地區「雪芙蘭應召站」負責人邵永泰，及龐玉瑞、翁郁原（邵永泰、翁郁原、龐玉瑞部分業經判處罪刑確定）、綽號「老師」之成年人謀議共同基於意圖使大陸地區女子非法進入台灣地區以營利之犯意聯絡，由上訴人負責前往大陸地區與有意賣淫之成年女子面談，及來台後之住居處所後，與翁郁原於民國九十六年十一月二十二日搭機前往大陸地區陸續尋得有意來台從事性交易之大陸籍成年女子仲秀杰、仲曉波（為堂姐妹關係）。其等為使仲曉波、仲秀杰得以非法入境台灣至「雪芙蘭應召站」賣淫以從中牟利，復與仲秀杰、仲曉波共同基於行使變造外國護照之犯意聯絡，於九十六年間某日，推由綽號「老師」之人以不詳方式變造署名分別為「OOI CHIN MEI」及「LOH YONG YIN 」之馬來西亞護照後（護照號碼分別為A00000000及A00000000號），由綽號「老師」之人於九十七年一月一日在馬來西亞吉隆坡機場，將上開變造之馬來西亞護照交給仲曉波、仲秀杰持用，並推由翁郁原、龐玉瑞偕同自馬來西亞至香港後轉機於同日抵達台灣桃園國際機場，仲曉波、仲秀杰出示上開變造之馬來西亞護照予機場檢查人員，足生損害於「OOI CH
IN MEI」、「LOH YONG YIN」本人及我國內政部入出國及移民署對於入境管理之正確性。仲曉波持上開變造護照供查驗時，為查驗人員察覺有異而當場查獲，致未能入境台灣（仲秀杰此部分犯行業經判處罪刑確定）；仲秀杰入境台灣地區後，由上訴人提供其在高雄某處之房屋予仲秀杰居住；嗣「雪芙蘭應召站」接獲高雄市前金區「凱莎琳飯店」之服務生李家瑈（業經判處罪刑確定）撥打電話，要求指派應召女郎至該飯店為性交易，經安排仲秀杰前去與葉群峯為性交易後為警當場查獲；復於九十七年一月間某日在自由時報上獲悉「合法學歷身分證辦理」之廣告後，上訴人以行動電話與黃震（另案審理）聯繫購買偽造國民身分證，支付新台幣（下同）五千元之訂金，並提供真實照片、捏造之姓名「陳維新」、出生年月日、身分證統一編號等不實資料，寄送給黃震資為偽造國民身分證之用，黃震收受上開不實資料及訂金後，在不詳地點以不詳方式製作有偽造「內政部印」公印文及鋼印文之「陳維新」名義之偽造國民身分證一枚，委由年籍姓名不詳且不知情之成年女子在台北松山火車站將上開偽造國民身分證交付予上訴人，並收受報酬尾款。上訴人旋即持上開偽造之國民身分證於九十七年二月二十九日，前往高雄市「喜緣紅娘婚友園地」報名參加婚友社之活動而行使之，並以「陳維新」之名義參加相親，足生損害於戶政機關及「喜緣紅娘婚友園地」對身分管理之正確性等犯行至為明確，因而撤銷第一審關於上訴人意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造公印文罪部分之科刑判決，改判論上訴人犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，處有期徒刑三年四月；又共同犯偽造公印文罪，處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金折算標準，及各為相關從刑之宣告，並維持第一審論上訴人意圖營利而媒介性交罪之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，並就上開撤銷改判所處有期徒刑三年四月與駁回上訴所處有期徒刑八月，定應執行有期徒刑三年十月。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠、證人仲秀杰在另案偵查中之陳述，未經上訴人詰問，原審遽認該陳述業經具結，有證據能力云云，顯侵害上訴人之對質詰問權，自有判決適用法則不當之違法。㈡、卷內監聽譯文無從證明上訴人確有參與非法使大陸地區女子進入台灣地區及應召站之營運，此由證人仲秀杰從未提及面試時見過上訴人，邵永泰及龐玉瑞證稱與上訴人間係私人金錢往來，原判決依監聽譯文遽認上訴人為共同正犯，採證違背證據法則且有判決理由不備、矛盾之違法。㈢、上訴人就偽造公印文部分於偵審中自白，原判決未依刑法第五十七條第十款予以減刑，有判決不適用法則之違法。惟按：
㈠、詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同。詰問權既屬當事人訴訟上之權利，當事人對於證據調查本即有處分之權能，自非不得放棄。本件上訴人既未請求傳喚證人仲秀杰到庭接受詰問，應認已捨棄其詰問權。則原判決於理由內敍明：證人仲秀杰於另案向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，然業經具結，復無違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或影響其心理狀況而妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，因認證人仲秀杰於另案偵查中之證述，有證據能力，採為論罪之依據，於法即無不合，執以指摘，殊非適法。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，苟其對證據證明力之判斷，未違背經驗法則或論理法則，復已敍明其憑以判斷之心證理由，即不容任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，事實審法院綜合調查所得直接及間接證據，本於推理之作用而為事實之判斷，並非法所不許。本件原判決認定上訴人與翁郁原、龐玉瑞、邵永泰等有共同基於意圖使大陸地區女子非法進入台灣地區以營利之犯行係依憑：⑴上訴人與翁郁原於九十六年十一月二十二日係一同搭機出境，翁郁原於同年月二十五日返台，上訴人於同年月二十七日回台之入出境資訊連結作業查詢資料（見第一審卷㈡第一七六、一七七頁）；上訴人於第一審亦自承：有與翁郁原一起去上海，當時翁郁原係依邵永泰之指示前往上海看「人」等語（見第一審卷㈡第一七二頁）。⑵證人仲秀杰於偵查中證稱：伊係經友人介紹認識翁郁原，於九十六年十一月中下旬曾在「上海」之飯店與翁郁原討論來台從事性交易，約定每接一位男客，仲秀杰可收取一千一百元代價（見偵字第九四二九號影印卷第六十一、六十二頁）；證人翁郁原於警詢陳稱：邵永泰給伊二個大陸地區女子的手機號碼，伊在上海住宿時就打電話叫他到旅館來，然後就問伊在台灣可以賺多少錢等語（見偵字第五六四號卷第七十五頁）。⑶上訴人與翁郁原所持有行動電話於九十六年十二月十四日十三時五十分許之通話內容為：「A （即上訴人）：阿生你說二個禮拜才回來嗎？B （即翁郁原）：我現在不確定。A：要押幾個或進來？B：就我們二個在南京看的那二個。
」；同年月十八日二十二時五十六分許之通話內容為：「 A（即上訴人）：那二個什麼時候會到台灣，房子是否要叫人來整理一下？B （即翁郁原）：明天交給人家二個禮拜以內。A：應該是二個禮拜嗎？B：快的話不用二個禮拜。A ：房子那邊要住二或三個。B ：那二個讓他們住一起，就南京看的那二個讓他們住一起就好了，這二個是姊妹。A ：好。」，及證人仲曉波遭海關人員查獲之翌日，上訴人與翁郁原九十七年一月二日十三時五十五分之通話內容為：「A （即上訴人）：我是要問她遣送回去的，還要回來一次。B （即翁郁原）：這個不要電話中說，我晚點找你講。A ：好了解。
」；同日十四時二分許之通話內容為：「A ：給什麼二十萬？B ：就是人帶人，那個我晚上在給你說，電話中我不要跟你說。A：從頭包到尾就對了。B：就是多花了二十幾萬出去，昨天那個人來就要給人家拿回去，所以我今天錢才不夠，不然會跳票……，昨天就臨時沒有錢。A ：你那個是什麼時候的？B ：月中的，我還要去追錢，這次也是臨時出去的，今天要走明天馬上買票就走了，這次多花二十幾萬都多花的。A：什麼意思聽不懂。B：見面再跟你說，知道有這件事情就好了，多出來的錢我們要補進去，好在成功一半還可以補回來，如果二件都沒有成功就賠錢了，你看是否可以。A ：
好我知道。」；上訴人與龐玉瑞於九十七年一月十二日二十一時三十三分許之通話內容為：「A （即上訴人）：瑞仔你找我喔。B （即龐玉瑞）：沒有，我帶小姐出來買東西，這裡欠冰箱。A：我問阿生他說暫時不用。B：好是初六要上班，上班後你有較多時間搬。A：他是什麼時候上班？B：初六，我是怕她會冰東西，她今天有買水果。A ：按呢喔，那邊現在要住幾個？B：住一個而已，目前一個進來而已。A：你再找一個一起住比較划算。B：我想看看。A：你看公司有那一個可以跟她住的，這樣比較划算。你看瓦斯是否有問。 B：我回去再看。A：有問題我再找人修理。B：我問看看。」；上訴人與翁郁原於九十六年十二月十四日十三時十八分之通話內容為：「B （即翁郁原）：這次過去可能會一至二個禮拜，因為我大仔叫我把全部的貨看完。A （即上訴人）：
沒關係你慢慢看。B：陽光昨天十二粒。A：這樣喔。B ：所以說有時候很可怕。A：我之前問說休三天。B：我知道月經在亂……以後我的部分你算完就叫瑞仔拿回來。」各等語之通訊監察譯文等證據資料（見偵字第五六四號卷第一三七至一三八頁），並敍明：⑴上訴人與翁郁原對話提及之「押二名看過南京女子」、「二個是姊妹」、「九十六年十二月十八日後二個禮拜以內來臺」等內容，與仲秀杰先前在「南京」工作及與仲曉波為堂姊妹關係、九十七年一月一日入境台灣等特點相符，倘上訴人上開與翁郁原同赴上海時，未參與仲秀杰、仲曉波來台從事性交易行為之討論，何以返台後，屢主動於電話中詢問翁郁原女子何時來台，翁郁原於言談中亦一再提及「我們看的那二個」；⑵上訴人與翁郁原在仲曉波未能入境後之對話中提及「遣送回去」、「成功一半」等情，與僅仲秀杰成功入境，仲曉波遭遣返出境情形相符，譯文內提及「成功一半虧損二十萬元」，與證人仲秀杰於另案偵查中證稱：伊從大陸入境台灣所需的費用，均是公司先墊付，伊還要還公司二十五萬元等語（見偵字第九四二九號影印卷第六十二頁背面）大致相核，倘上訴人不知「雪芙蘭應召站」引進仲曉波、仲秀杰來台賣淫之事，何以仲曉波遭海關拒絕入境翌日，上訴人即於電話中與翁郁原談及需多支付二十萬元、賠錢之事。⑶上訴人與龐玉瑞通話中所提及「住一個而已，目前一個進來」即指仲秀杰，為證人龐玉瑞於第一審證述在卷（見第一審卷㈡第一三三頁），足徵上訴人非僅提供住處予仲秀杰，其就仲秀杰從何時開始從事性交易亦相當在意，甚且告訴龐玉瑞再找人與仲秀杰同住以降低成本，若上訴人只是單純租屋給仲秀杰，何須處處為龐玉瑞、仲秀杰考慮，則為「雪芙蘭應召站」旗下女子找房屋居住，顯係上訴人分擔之工作項目之一。⑷上訴人與翁郁原通話中所稱「把全部的貨看完」係指看看女子外在條件好不好、可否從事性交易，「月經在亂」則係指女孩子生理期來無法從事性交易賺錢，業據證人翁郁原證述在卷（見第一審卷㈡第一０五頁），顯見上訴人與翁郁原平日之對話內容，已有談及物色女子應召接客之事宜，且該等諸如：貨、十二粒、休三天等對話「術語」，已非一般朋友閒聊話題，益證上訴人為其中之成員。⑸上訴人與翁郁原、龐玉瑞聯繫時固有討論租金、借款等情，然除此之外，尚有討論應召女子引進、為性交易等情事，因認上訴人此部分所辯委無可採，以為論斷之依據。經核其說明與審認俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，上訴人徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈢、量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原判決於量刑時已依上開規定，審酌上訴人偽造國民身分證並持以參加婚友社活動，破壞戶政機關對國民戶政管理及婚友社對會員管理之正確性，誠屬不該，然其犯後坦承此部分犯行，兼衡其係專科畢業、家境小康之智識程度、生活狀況，前無刑事犯罪前科之素行等情，而量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，不容上訴人任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，或就事實審法院裁量權之適法行使，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
三、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。原判決認上訴人意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區既遂及未遂之行為，同時觸犯之刑法第二百十六條、第二百十二條之行使變造特種文書罪（即馬來西亞國護照部分）；及以偽造公印文之方式偽造身分證持以行使之行為，同時觸犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對於重罪之意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區既遂罪及偽造公印文罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之行使偽造及變造特種文書罪部分，已無從併為實體審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 張 惠 立法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十五 日
Q