最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二九五四號上 訴 人 楊東翰上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年五月八日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二○九七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣第二級毒品MDMA未遂之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論以販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第二十五條第二項之未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑五年，並諭知相關之從刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依上訴人為警察查獲時所採尿液送驗檢出MDA及MDMA 陽性反應，可得知上訴人確有施用第二級毒品之習慣。而本件既無證人證明上訴人曾有販毒，亦無通訊監察譯文、帳冊、購毒者之資料可佐，是上訴人主張購入之扣案毒品係供己施用，並無販賣營利之意圖，應屬可信，原判決遽行論罪，有判決適用法則不當之違法。㈡、上訴人如欲販賣毒品，何以於持有毒品已逾三月之期間，仍無大量消耗之情？又原判決提及之大量夾鍊袋並未扣案，如何認定其數量？且該夾鍊袋之容量亦與包裝扣案MDMA之塑膠袋不同，原判決未說明如何認定係作為分裝毒品之用，俱有理由未備之違法。㈢、上訴人既有足夠之金錢向綽號「公主」之成年男子購買扣案之MDMA，且於案發時名下尚有不動產乙棟，足見上訴人並無經濟壓力，原判決認定上訴人有營利意圖，與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈣、起訴書係起訴上訴人涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟原判決改論以同條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，檢察官並未於原審審理時為更正起訴法條之聲明，僅係促請法院注意此部分亦為起訴效力所及，原判決未察而未予變更起訴法條，有判決適用法則不當之違法。㈤、原判決先稱並無證據證明上訴人係基於營利意圖而販入扣案之毒品；後謂上訴人有從中賺取差價牟利之意圖，主觀上係基於意圖營利而販入MDMA，前後所述有判決理由矛盾之違法。㈥、原判決於理由欄以放置MDMA之防潮箱內，放有二大包尚未使用之分裝夾鍊袋，倘非上訴人有分裝販賣之意圖，何須準備大量夾鍊袋為由，對上訴人為不利認定，惟於事實欄並未為夾鍊袋之記載，已有違誤。且前揭夾鍊袋如係供上訴人所用之物，原判決未說明是否為上訴人所有，何以未為沒收，亦有調查未盡之違法。㈦、警方於查獲上訴人後，立即檢視上訴人所使用行動電話內最近十通通聯，並調查通話者身分，均未查獲上訴人有何意圖販賣MDMA之情事，原判決對此有利於上訴人之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈧、依行政院衛生署草屯療養院函之說明，十九歲男性，服用四十錠MDMA、二十三歲男性，服用三錠MDMA皆未死亡等情，則上訴人主張其一次最多服用七至八顆，應屬可信。又原判決以上訴人就施用毒品數量之陳述前後不一，而不採信，然上訴人每次施用毒品之數量並不固定，故會有不一致之處，且上訴人始終陳稱：每天最多服用七至八顆等語，原判決前揭認定違背證據法則，亦有判決適用法則不當之違法。再者，原判決認定上訴人每日施用毒品劑量，已十數倍於一般施用劑量，遠超致死之數量，惟上訴人每日施用之數量僅為一般人之四．五倍至五倍左右，亦與上訴人驗尿報告之數值相互吻合，原判決認定事實未憑卷內資料，亦有判決理由矛盾之違法。㈨、原判決依台灣高等法院之前案紀錄表，認上訴人於本案之前，並無任何施用毒品之前科紀錄，然依該前案紀錄表所載，上訴人於八十六年間即有違反麻醉藥品管制條例之前科，足見上訴人先前確有服用MDMA因而藥癮越來越大之情況，原判決前揭認定，有採證錯誤之違法。㈩、上訴人主張其母給予新台幣（下同）六十萬元用以清償卡債，原判決僅以缺乏證據即不予採信。然上訴人是否有取得該筆金錢，並非難以調查之事，原審未予調查，已有應調查之證據而未予調查之違法。又原判決先以上訴人與「公主」聯繫、交易正常，而認上訴人並無因遭通緝而影響其外出交易毒品之情形；後以上訴人於躲避檢、警追緝期間，因支付日常開銷及施用毒品之費用而有販毒營利之意圖及動機，前後說理不一，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白有販入扣案毒品之事實，佐以證人即台中市政府警察局第六分局偵查隊偵查佐鍾政堂、警員楊正章之證詞，加以卷附台灣台中地方法院一○○年度聲搜字第二○九三號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物品照片、行政院衛生署草屯療養院民國一○○年七月二十九日草療鑑字第0000000000號、一○○年九月二日草療鑑字第00000000000 號鑑定書、一○一年三月二十六日以草療檢字第0000000000號函、一○一年六月十五日草療檢字第0000000000號函暨檢附之經台中市政府警察局第六分局送驗人員楊正章核章之查獲微量毒品送驗清冊、檢體點收及監管紀錄表、行政院衛生署食品藥物管理局於一○一年四月二十六日以FDA 管字第0000000000號函、台中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、偵查隊採集尿液鑑定同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、台灣台中地方法院一○○年度毒聲字第七二八號裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署台中戒治所一○○年十二月二日中戒所衛字第0000000000號函送之「有無繼續施用毒品傾向評估標準記錄表」及「有無繼續施用毒品傾向證明書」，暨扣案之毒品MDMA等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有上揭販賣第二級毒品未遂之犯意及犯行。並敘明：①毒品MDMA一般施用劑量約八十MG至二百MG，分別有施用一百五十、三百MG致死之案例，扣案之MDMA每顆錠劑含量約為一二八至一四七MG，依上訴人所述單日最高施用數量為七至八顆計算，單日施用劑量即達八九六至一○二四MG，遠超過一般施用及致死之劑量。②上訴人自述其自一○○年四月初開始施用MDMA，至本案為警查獲時僅約三個月，期間甚為短暫，且上訴人查獲後因施用毒品而執行觀察勒戒，經評估並無短期再犯之情形，應尚未對MDMA成癮。何況，依上訴人所稱之施用毒品數量計算，核與查扣剩餘之MDMA數量不符，故認上訴人所稱每日施用MDMA七至八顆之辯詞無足採信。③依上訴人所述，其於通緝期間仍數次外出向「公主」購買毒品，足見上訴人與「公主」聯絡無礙，亦無外出不便之情形，上訴人並無大量販入MDMA之必要。④上訴人自一○○年一月間即無工作，不僅無收入結餘，且有債務壓力，其名下雖有不動產，亦變價不易，是其於逃匿追緝期間當有自謀財源以維日常開銷及施用毒品金錢耗費之必要，其確有販賣毒品以營利之意圖與動機等情，原判決說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，上訴人上訴意旨㈠、㈢、㈤、㈦、㈧、㈩僅對於原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭執，均非第三審上訴之合法理由。㈡、有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條固定有明文，然若檢察官就起訴之犯罪事實，更正原起訴法條，即係請求法院依更正後之法條為有罪之判決，殊無再就原起訴引用之罪名請求審判之必要。本件檢察官起訴固認上訴人涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟於原審審理時，蒞庭檢察官當庭論告上訴人涉犯之罪名則係販賣第二級毒品未遂罪（見原審卷第五八頁），應認檢察官確已當庭更正起訴法條。是原判決認上訴人係犯檢察官更正後之罪名，自無庸變更起訴法條。上訴意旨㈣指摘原審未變更起訴法條，有適用法則不當之違法云云，亦非合法之上訴第三審理由。㈢、少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於六十五年二月十二日修正增訂第八十三條之一，明定「少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。」，即附以在一定期間內不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間內有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條於八十六年十月二十九日再次修正，除增訂第二項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關之塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印，並將第一項修正規定為「少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」。依本件卷附上訴人前案紀錄表所示，上訴人係000年0出生，其雖前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣台中地方法院以八十六年少訓字第一一九六號判處交付保護管束。惟上訴人涉犯前揭案件時，係十四歲以上未滿十八歲之少年，至九十二年間另犯強盜罪，已屆滿三年而該當修正後少年事件處理法第八十三條之一第一項「受保護處分之執行完畢三年後，視為未曾受該宣告」之規定，上訴人所犯之違反麻醉藥品管理條例案件已生保護處分之宣告失其效力之效果。上訴人事實上已無毒品之前科，故原審據此認定，並無卷證資料不符之違誤。上訴人上訴意旨㈨所指摘，當非適法之上訴第三審理由。㈣、被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決係以現場之二大包夾鍊袋，雖較大容量亦可用以放置小型物品等語，用以駁斥上訴人之主張如何不可採，並未用以作為論罪之依據，則原判決縱未說明該批夾鍊袋之數量為何及是否用來包裝扣案之毒品等情，對於判決之結果均不生影響。且原判決未沒收前揭夾鍊袋，於上訴人乃屬有利。上訴意旨㈡、㈥執此指摘原判決違法，係以對上訴人不利之事項為上訴第三審之理由，自非適法。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 沈 揚 仁法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十六 日
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