最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二一七三號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃秋柑上 訴 人（被 告） 吳永鴻被 告 黃明正
葉茂俊王建中王建翔上列上訴人等因被告等公共危險等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年一月十七日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一二四三七、一三二一三、一三二一四、一三二一
五、一三七九六、一四九八一、一五三一一、一六六八四、一六七一二號，九十八年度營偵字第一一一九、二○五六號），提起上訴，本院判決如下:
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：㈠、被告黃明正、上訴人即被告黃秋柑因不滿擔任改制前台南縣政府參議之蔡文龍，評鑑渠等所經營之老人養護之家為丙等，與被告葉茂俊、王建翔、王建中基於共同之犯意聯絡，推由王建翔、王建中於民國九十七年八月二十二日凌晨一時三十五分許，騎乘機車攜帶以寶特瓶裝之汽油，前往改制前台南縣新營市○○○街○○○○○○○號，即蔡文龍、胡火龍連棟式住宅住處之騎樓下（以下稱蔡文龍、胡火龍住處），對停放在該處分屬於蔡文龍、胡火龍所有之自用小客車二輛（車牌號碼詳如原判決犯罪事實欄甲、壹、三所示），以自車頂淋下汽油點燃之方式予以放火，王建翔、王建中見火勢燃起隨即騎乘機車逃逸，造成上開二輛自用小客車如原判決附表一編號１、２所示之損壞，致令該受損部位不堪使用，分別足以生損害於蔡文龍、胡火龍（上開事實，以下簡稱第一次放火燒蔡文龍、胡火龍自用小客車部分）。㈡、黃明正、黃秋柑因仍對蔡文龍不滿，另與葉茂俊、王建中、王建翔基於共同之犯意聯絡，推由王建翔、王建中於九十七年十月十五日凌晨一時二十分許，再次騎乘機車攜帶以寶特瓶裝之汽油，前往蔡文龍、胡火龍住處騎樓下，對停放在該處蔡文龍所有及胡火龍所使用之自用小客車二輛（車牌號碼詳如原判決犯罪事實欄甲、壹、四所示），以上開相同之方式予以放火，王建翔、王建中見火勢燃起隨即騎乘機車逃逸，造成上開二輛自用小客車如原判決附表二編號１、２所示之損壞，致令該受損部位不堪使用，分別足以生損害於蔡文龍、胡火龍（上開事實，以下簡稱第二次放火燒蔡文龍、胡火龍自用小客車部分）。㈢、黃明正、黃秋柑與李昆山因租約關係發生糾紛，黃明正與林道淵、楊瑞嵩、莊明豪基於共同之犯意聯絡，推由林道淵、楊瑞嵩、莊明豪於九十八年九月一日晚上，前往改制前台南縣○里鎮○○路○○○巷○○○號李昆山住處，為如原判決事實欄甲、壹、五、㈠所示之放火燒燬李昆山所使用休旅車等犯行（黃明正、林道淵、楊瑞嵩、莊明豪上開犯行部分，業分經判刑確定；黃秋柑被訴共同為上開犯行部分，業經判決無罪確定）。嗣楊瑞嵩於案發後與莊明豪相約見面，楊瑞嵩提議兩人出面投案，承擔罪責，不要供出其他黃明正等共同正犯，渠等二人即基於共同偽證之犯意聯絡，由楊瑞嵩撥打電話向黃秋柑告稱，渠等二人欲出面投案承擔罪責，相關供述中將隱匿其他共同正犯，其與莊明豪二人入監之安家費，分別為新台幣（下同）一百萬元、八十萬元，黃秋柑為脫免黃明正、林道淵之罪責，及避免自己遭拖累，起意與楊瑞嵩、莊明豪共同偽證之犯意聯絡，應允楊瑞嵩於電話中之上開提議。嗣因黃秋柑多日未回覆交付款項之消息，楊瑞嵩即撥打電話予在黃秋柑處服務之上訴人（被告）吳永鴻，由吳永鴻將渠等所討論之事項回報予黃秋柑，吳永鴻、黃秋柑即與楊瑞嵩、莊明豪基於共同偽證之犯意聯絡，推由吳永鴻於九十八年九月中旬至同年十月十五日間，接聽電話或出面代黃秋柑傳遞訊息，吳永鴻並告知楊瑞嵩、莊明豪投案後，自己做的事情要承認，不要隨便講一大堆，不要提到別人的名字等語，楊瑞嵩則向吳永鴻表示需款五萬元裝假牙，吳永鴻將上情回報黃秋柑獲同意，吳永鴻與楊瑞嵩、莊明豪並為如原判決事實欄甲、壹、五、㈡、１至５所示之電話聯繫勾串後，至此，楊瑞嵩、莊明豪、黃秋柑、吳永鴻四人共同偽證之犯意聯絡成形。嗣莊明豪於九十八年十月十九日，前往台灣台南地方法院檢察署報到，其明知黃明正係共謀指揮楊瑞嵩、林道淵放火燒燬李昆山車輛之人，對黃明正該部分與案情有重要關係之事項，基於上述偽證之犯意聯絡，於檢察官訊問時以證人身分於供前具結後，證稱：「（是誰叫你們去砸車？）是楊瑞嵩說要去警告一下的」、「（當天縱火前，你與黃明正、黃秋柑認識否？）完全不認識」、「（你們去縱火事先有人教唆？）沒有，我根本不知道要去縱火」等語，而為虛偽之證詞。楊瑞嵩於九十八年十月二十四日經警拘提到案，亦基於上述偽證之犯意聯絡，於檢察官訊問時以證人身分供前具結後，證稱：「九十八年九月一日下午五點多，我和林道淵二個人決定要去砸車」、「（當晚你們要去李昆山家放火，黃明正知道嗎？）不曉得，他只是前晚有去而已。」等語，而為虛偽之證詞。復於九十八年十一月十七日，於檢察官訊問時以證人身分供前具結後，接續證稱「（是不是黃明正要你們去做的？）不是」、「（當天犯案完後，你有帶莊明豪去找黃明正？）沒有」、「我跟林道淵講好要去做後，再拖莊明豪來」等語，而為虛偽之證詞等情（以上事實，以下簡稱黃秋柑、吳永鴻偽證部分）。㈣、原判決另以公訴意旨略以：黃明正、黃秋柑因不滿蘇順政離職後另在他處工作，與葉茂俊、王建翔、王建中基於共同之犯意，於九十七年九月一日凌晨二時四十八分許，推由王建翔、王建中騎乘機車攜帶汽油一桶，前往改制前之台南縣○里鎮○○路○○○巷○號蘇順政住處，發現蘇順政將其自用小客車（車牌號碼詳如原判決理由欄乙、壹所示）停放在上址對面路旁，即將該桶汽車潑灑該車車身並點燃之方式予以放火，王建翔、王建中隨即騎乘機車逃逸，嗣經附近居民發現搶救，而僅燒燬該車之左後煞車燈、右後煞車燈、駕駛座車門晴雨窗，及駕駛座及左後乘客座車門烤漆受燒燻黑。因認黃明正、黃秋柑、葉茂俊、王建中、王建翔五人上開所為，係涉犯刑法第三百五十四條之毀損器物罪嫌。但經審理結果，認為此部分並未經蘇順政合法告訴（上開事實，以下簡稱放火燒蘇順政自用小客車部分）。因而撤銷第一審關於前揭部分之判決，就第一次、第二次放火燒蔡文龍、胡火龍自用小客車部分，變更檢察官所引應適用之法條（即刑法第一百七十三條第三項、第一項放火燒燬現住建築物未遂罪），改判論處黃明正、黃秋柑、葉茂俊、王建中、王建翔共同損壞他人之車輛，足以生損害於他人二罪（黃明正累犯）罪刑；就黃秋柑、吳永鴻偽證部分，改判論處黃秋柑、吳永鴻共同證人，於檢察官偵查中，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述（吳永鴻累犯）罪刑；就被訴放火燒蘇順政自用小客車部分，改判諭知黃明正、黃秋柑、葉茂俊、王建中、王建翔公訴不受理，固非無見。
惟查：㈠、二人以上以基於共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，自應於事實明白認定，且須於理由內說明所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。關於黃秋柑、吳永鴻偽證部分，原判決事實係認定「……同年月（即九十八年十月十五日＜星期四＞），莊明豪撥打電話予楊瑞嵩，告以其透過吳永鴻找上律師，做完筆錄後，三萬元交保出來，是吳永鴻去幫他交保的，其所述筆錄內容並未牽涉到黃明正等人，就像先前其等說好的內容一樣，星期一還要再度訊問。莊明豪又告知楊瑞嵩其筆錄內容，進行勾串，楊瑞嵩要莊明豪不要講出其去處，莊明豪告知其已回答檢警其不知道，沒辦法聯絡上。莊明豪並要楊瑞嵩與吳永鴻聯繫，不要錢拿了就跑了，讓吳永鴻不好對黃秋柑交代。同日晚上，莊明豪撥打電話予吳永鴻，告知其已轉告楊瑞嵩要與吳永鴻聯繫，不能拿到錢就跑掉，其已告知楊瑞嵩昨天投案的情形，並稱楊瑞嵩下禮拜不會出面投案，但會約楊瑞嵩碰面。莊明豪提及星期一（即十九日）訊問時不知情形會如何，吳永鴻告以會交保，錢已經準備好了，要莊明豪不用煩惱，昨天黃秋柑有講，錢該給的沒給也不行。莊明豪稱吳永鴻要給他錢，昨天給的錢是要還人家的，吳永鴻回稱其這一兩天會再告知黃秋柑此事。『至此，楊瑞嵩、莊明豪、黃秋柑、吳永鴻四人共同偽證之犯意聯絡成形』」（見原判決第十頁第七至二十三行）。惟黃秋柑、吳永鴻均否認有何共同偽證犯行（見原判決第十二頁第三十一行至第十三頁第二十七行）。又楊瑞嵩於第一審審理中證稱「（〈電話中〉你跟黃秋柑談了些什麼事？）我們幫黃明正去做事情，現在事情曝光了，簡單來說我們就是向黃秋柑要求要錢」、「（你有無繼續跟黃秋柑聯繫？）黃秋柑本人有約三天以後，然後那次她也沒有來聽電話，就完全沒有跟她聯絡了，因為我聯絡不到她了」、「（吳永鴻勸你投案，有無跟你說投案時要如何陳述？）沒有」（見第一審卷第七宗第六十二頁至第六十三頁背面）；莊明豪於第一審審理中亦證稱：「（吳永鴻都沒有跟你說你出來投案要如何講？）沒有，因為事實上這件事就是我們去做的，並不是我們去擔罪，事實上就是我們去做的」、「（吳永鴻是跟你說盡量不要講到別人的名字而已？）是的」（見同上卷第七十八頁背面至第七十九頁），並未證稱黃秋柑、吳永鴻與渠等有如何共同偽證之犯意聯絡。乃原判決並未就黃秋柑、吳永鴻如何與楊瑞嵩、莊明豪謀議，並推由楊瑞嵩、莊明豪為如何之實行，說明其所憑之證據及其認定之理由，即援引吳永鴻與莊明豪及莊明豪與楊瑞嵩間等，內容不盡明確之通訊監察錄音內容等，逕予推測「於九十八年十月十九日及九十八年十月二十四日，莊明豪、楊瑞嵩於檢察官訊問作證前，其四人（即與黃秋柑、吳永鴻）共謀偽證以隱匿共犯之犯意聯絡，『應已成形』」（見原判決第四十四頁第十至十二行），並認黃秋柑雖未直接與莊明豪意思聯絡，吳永鴻亦部分透過莊明豪傳話予楊瑞嵩，惟無礙渠等共謀共同正犯之成立（見原判決第四十六頁第十三至十五行）。僅憑「應已成形」之推測及擬制之詞，即認「至此，楊瑞嵩、莊明豪、黃秋柑、吳永鴻四人共同偽證之犯意聯絡成形」，自嫌理由不備。㈡、「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃存在於犯意決定時，至於實行犯罪行為後結果之發生，受有外在因素或物理作用等之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆。又行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎斟酌研斷，方能發現真實。原判決就第一次、第二次放火燒蔡文龍、胡火龍自用小客車部分，於事實欄甲、壹、三認定黃明正等五人，於九十七年八月十七日下午三時許，謀議放火燒蔡文龍住處騎樓下之二輛自小客車，推由王建翔、王建中於同年月二十二日凌晨一時三十五分許，攜帶以寶特瓶裝之汽油，前往蔡文龍連棟式住宅住處樓下，對停放於騎樓下分屬蔡文龍、胡火龍所有之自用小客車，自該二輛自用小客車車頂淋下汽油並點燃放火，王建翔、王建中於火勢燃起後，隨即騎乘機車逃逸。及於事實欄甲、壹、四認定黃明正、黃秋柑猶對蔡文龍不滿，於九十七年十月初某日，另指示葉茂俊轉知王建翔、王建中，再度對停放在蔡文龍住處騎樓下之二輛自用小客車，予以潑灑汽油放火，即推由王建翔、王建中於同年月十五日凌晨一時二十分許，騎乘機車攜帶以寶特瓶裝之汽油，前往蔡文龍連棟式住宅住處樓下，對停放於騎樓下屬蔡文龍所有及胡火龍所使用之自用小客車，自該二輛自用小客車車頂淋下汽油並點燃放火，王建翔、王建中於火勢燃起後，隨即騎乘機車逃逸等情。如果俱屬無訛，且檢察官並於原審審判期日指稱：黃明正等五人對車子放火之行為，極有可能爆炸起火延燒到住處（見原審上更㈠卷第二宗第二七七頁背面）等情，而自用小客車內有易燃之油料管線及裝有鉅量油料之油箱，從自用小客車之車頂淋下汽油並點燃放火，如未能及時發現並滅火得宜，極易引燃自用小客車內之油料及油箱，引起無法控制之大火或因而爆炸，此為一般常識。黃明正等五人基於共同之犯意，推由王建翔、王建中於一般人熟睡，不易為人發覺之凌晨一時許，對停放在蔡文龍、胡火龍連棟式住宅住處騎樓下之二輛自用小客車，自該二輛自用小客車車頂淋下汽油並點燃放火，王建翔、王建中見火勢燃起後，隨即騎乘機車逃逸，則黃明正等五人對渠等上開所為，有可能因大火無法控制或因而爆炸，而延燒及現場現有人所在之建築物，是否有預見而仍執意為之，攸關黃明正等五人上開所為，是否有檢察官就該部分所引應適用之法條，即刑法第一百七十三條第三項、第一項放火燒燬現住建築物未遂罪之適用。乃原審就黃明正等五人上開部分之犯行，未從渠等之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎斟酌研斷，逕以黃明正等五人上開放火行為，火勢並未波及建築物主體，復未燃燒及車身油箱部分，且於短時間內被撲滅等犯罪之結果（見原判決第二十四頁第十五至三十行），非無疑義之理由，即予推論黃明正、黃秋柑、葉茂俊、王建中、王建翔五人上開所為，並未具有放火燒燬現有人所在建築物之不確定故意。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈢、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由，及理由之前後記載，必須前後互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決關於第一次、第二次放火燒蔡文龍、胡火龍自用小客車部分，係援引葉茂俊於第一審審理中證稱：黃明正、黃秋柑當時的意思是要燒車，……並未交代不能燒房子或燒死人（見原判決第十六頁第十一至十五行），及援引王建中於檢察官偵查中證稱：……黃明正、黃秋柑當場沒有告知其等怎麼放火，也沒說要放火至什麼程度（見原判決第十七頁第二十五至二十六行），為其依據，已說明黃明正、黃秋柑向葉茂俊、王建中表示者，並未限制葉茂俊、王建中僅得放火燒蔡文龍之車輛。乃原判決復又援引葉茂俊、王建中、王建翔相關供述各情，據以論斷黃明正等五人之主觀犯意應係燒車，而非著手燒燬建築物，亦非藉著燒車而燒燬建築物，渠等對於著手燒燬建築物部分，並無明知且有意使其發生（見原判決第二十三頁第二十六行至第二十四頁第十行）。究竟黃明正等五人上開部分之犯意如何，其理由之說明前後不盡一致，有理由矛盾之違誤，致事實如何有欠明瞭，而無從為法律上之判斷，尚有未合。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決就黃明正等五人被訴放火燒蘇順政所有自用小客車部分，說明經調查結果黃明正等五人就上開部分所為，未達刑法第一百七十五條第一項「燒燬」之要件，黃明正等五人該部分所為係涉犯刑法第三百五十四條之毀損器物罪嫌，惟未經蘇順政合法告訴，爰就該部分為黃明正等五人公訴不受理之諭知。然檢察官於起訴書指黃明正等五人基於共同之犯意，推由王建翔、王建中於九十七年九月一日凌晨二時四十八分許，攜帶汽油一桶，前往蘇順政在改制前台南縣○里鎮○○路○○○巷○號住處之對面路旁，將該桶汽油潑灑至蘇順政停放在該處之自用小客車之車身，以衛生紙點火丟往車身予以放火後，王建翔、王建中隨即騎乘機車離去等情。如果俱屬無訛，且檢察官並於原審審判期日指稱：黃明正等五人對車子放火之行為，極有可能爆炸起火延燒到住處（見原審上更㈠卷第二宗第二七七頁背面）等情，而自用小客車內有易燃之油料管線及裝有鉅量油料之油箱，從自用小客車之車頂淋下汽油並點燃放火，如未能及時發現並滅火得宜，極易引燃自用小客車內之油料及油箱，引起無法控制之大火或因而爆炸，此為一般常識，已如前述。黃明正等五人基於共同之犯意，推由王建翔、王建中於一般人熟睡，不易為人發覺之凌晨二時許，將所攜帶之汽油一桶潑灑至蘇順政所有自用小客車之車身，並以衛生紙點火丟往車身予以放火後即離去，參諸改制前台南縣消防局就上開車輛遭放火後所拍攝之照片顯示，該車所停放之位置緊臨建築物之門窗（見黃明正、黃秋柑等涉嫌縱火、毀損、傷害案件，相關現場照片及火災原因調查報告卷第一九五頁），則黃明正等五人對渠等上開所為，有可能因大火無法控制或因而爆炸，致延燒及該車停放位置緊臨之建築物，是否有預見而仍執意為之，攸關黃明正等五人上開所為，是否有刑法第一百七十三條第三項、第一項放火燒燬現住建築物未遂罪，或刑法第一百七十四條第四項、第一項放火燒燬非現住建築物未遂罪之適用，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明黃明正等五人所為，何以不構成放火燒燬現住（或非現住）建築物未遂罪之理由，即逕認黃明正等五人所為係犯毀損器物罪，因未經蘇順政合法告訴，而對渠等五人均為公訴不受理之諭知，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。檢察官（對於放火部分）及黃秋柑、吳永鴻（對於偽證部分）上訴意旨分別指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又黃明正等五人被訴放火燒蘇順政自用小客車部分，檢察官所援引應適用之法條雖係毀損器物罪，惟第一審論黃明正等五人以刑法第一百七十五條第一項之放火燒燬住宅等以外之物罪，且檢察官於向原審提出之補充理由書，已指出黃明正等五人被訴該部分犯行，所犯法條包括刑法第一百七十五條第一項之放火燒燬住宅等以外之物罪（見原審上更㈠卷第二宗第四十六頁背面），是檢察官於原審辯論終結前，對該部分起訴罪名已經有所爭執，其就該部分提起第三審上訴，自屬合法，併予敘明。另原判決關於黃明正、黃秋柑、葉茂俊、王建中、王建翔說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，亦附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
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