最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二一八○號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂寳敏選任辯護人 簡燦賢律師被 告 吳浩誠選任辯護人 魏辰州律師被 告 劉毖稜上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年四月十九日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第二二○三、二二○四、三六四九、三七九六、四一○○號，九十八年度偵字第三二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、呂寳敏、劉毖稜被訴圖利頂程土木結構技師事務所（下稱頂程土木）及呂寳敏、吳浩誠被訴經辦工程浮報價額部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
一、呂寳敏、劉毖稜被訴圖利頂程土木部分：檢察官此部分上訴意旨略以：㈠、依政府採購法第三十條第一項第一款規定，僅指勞務採購「得不收」押標金，而非「不得收」或「不應收」，主管機關於公告招標文件之前，就勞務採購是否收取押標金有裁量權，一旦公告招標文件之後，有任何變更，均需遵循政府採購法第四十一條程序辦理。被告呂寳敏、劉毖稜均明知花蓮縣新城鄉公所（下稱新城鄉公所）於民國九十四年九月八日、同年月二十九日兩次公告之招標文件，均註明「押標金額度：（新台幣，下同）五萬四千元」，無論是否呂寳敏誤繕，既未依照政府採購法第四十一條之規定，由新城鄉公所在開標日期前，變更招標文件內容再行公告，當不能在開標當時變更招標文件內容，否則即屬違法。㈡、「九十四年度新城鄉公所申請補助計畫○○○鄉○○村○○街連接193 線道路觀光圍牆美化工程」（下稱系爭工程）委託監造管理採購案，頂程土木之投標文件欠缺押標金，即屬資格不符，依政府採購法第五十條之規定，身為主持人之劉毖稜自應裁示不予開標，且頂程土木並未提出異議或申訴，證人劉伯思、楊鵬志亦證述未提出異議或申訴。而呂寳敏主動向劉毖稜稱其招標公告乃誤繕，其本意是不用附押標金，呂寳敏身為承辦初審之人員，在開標時，主動為投標廠商爭取權益，已違常理。事後呂寳敏、劉毖稜又於調查時辯稱：係頂程土木人員異議，或過去新城鄉公所於勞務採購招標時，均未要求提供押標金，所以乃依照政府採購法第六條第一項規定，以公平合理及對廠商不得為無正當理由之差別待遇，准予頂程土木通過資格審查云云，然由扣押證物20號之（另案）「花蓮縣新城鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄－大漢村民有街東西向連絡道新建工程委託專案管理暨監造技術服務」標案，顯示吳浩誠設計工程有限公司（下稱吳浩誠公司）、張偉明建築師事務所兩家廠商投標，其中張偉明建築師事務所因沒有附押標金，由承辦初審之呂寳敏在資格審查時，直接以「未附押標金，資格不符」之理由評定不合格，嗣由吳浩誠公司得標，呂寳敏雖辯稱：「對於扣案20號部分，因為採購金額是達到五千萬（元）以上的工程，所以我們決定要嚴謹一點，需要押標金，本案是二千萬（元）的工程我們認為不用」云云，惟查無相關法令依據或卷內簽呈佐證，更足徵呂寳敏所辯「勞務採購不用收押標金」云云，劉毖稜所辯「新城鄉公所之慣例乃勞務採購不需要附押標金」云云，均屬捏造之詞，其二人心虛情怯，辯詞不可採信。呂寳敏、劉毖稜逕行忽略投標公告之公示效力，不顧頂程土木投標文件有押標金欠缺之瑕疵，而宣布為合格標，並予決標，顯有圖利廠商之意圖，原判決竟為其二人有利之認定，採證有違背經驗及論理法則，且就最高法院前次發回意旨均未說明，亦有理由未備之違誤云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：九十四年十月四日就系爭工程委託監造管理採購案進行開標，劉毖稜、呂寳敏二人於進行資格審查時，明知頂程土木未依招標公告規定檢附押標金五萬四千元，依政府採購法第五十條第一項第一款之規定，應不予開標或不予決標。詎劉毖稜、呂寳敏二人對於主管及監督事項，基於共同圖利頂程土木之犯意聯絡，仍同意由頂程土木得標而圖利頂程土木，認二人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。但經審理結果，認為不能證明呂寳敏、劉毖稜犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知呂寳敏、劉毖稜均無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：㈠、按政府採購法第三十條第一項規定：「機關辦理招標，應於【招標文件】中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。但有下列情形之一者，不在此限：勞務採購，得免收押標金、保證金。未達公告金額之工程、財物採購，得免收押標金、保證金。以議價方式辦理之採購，得免收押標金。依市場交易慣例或採購案特性，無收取押標金、保證金之必要或可能者。」已見採購案件應否繳納押標金、保證金者係以「招標文件」為準。而招標文件（政府採購法第二十九條）及招標公告（政府採購法第二十七條）之意義及規範內容並不相同，已經行政院公共工程委員會以九十八年十月一日工程企字第00000000000 號函釋明在案。此外，行政院公共工程委員會更以一○○年十一月二十五日工程企字第00000000000 號函揭示「【委託監造專案管理採購案】係屬勞務採購之技術服務案件，可依政府採購法第三十條第一項第一款規定，於【招標文件】規定免收押標金。」、「機關應依政府採購法第五十一條第一項之規定審查廠商投標文件，招標文件未載明投標廠商應繳納押標金者，押標金即難作為審查事項。」、「尚難逕以招標文件未載明，而招標公告有載明之內容為準。」等情。可證政府採購法中之採購招標案件，應以【採購招標文件】為準，而非以【採購招標公告】為準。㈡、系爭工程委託監造管理案屬勞務採購案件，依政府採購法第三十條規定，本即無收受押標金之必要，則採購機關新城鄉公所自得依法於招標文件規定免收押標金。新城鄉公所對外所販售之系爭工程委託監造管理案「招標文件」中，確無規定參標廠商需繳納押標金。依卷附之檢察官偵辦期間所查扣之扣押物清單編號17中系爭工程「工程委託測量及設計廠商投標證件手冊」（黃皮）所規定之廠商投標資格等規定事項，並無要求參標廠商需繳納押標金，而該手冊說明欄一至三點，亦載明廠商所需證件需依序附齊。上開手冊比對呂寳敏、劉毖稜二人於第一審所提供之系爭工程開標前，新城鄉公所所印製之「工程投標證件手冊」（綠皮）所規定廠商投標資格需有「押標金票據」、「退還押標金申請單」之敘明，亦足以清楚判別本件「勞務採購」案之投標，確無需繳納押標金。採購機關既已於「招標文件」規定免收押標金，自不得以「招標公告」誤載應繳納押標金，而於審標時認為投標廠商應繳納押標金。呂寳敏、劉毖稜二人苟有於本案押標金部分蓄意圖利某特定廠商，只需更正招標公告即可達成其不法意圖，惟仍於第二次之招標程序將繳納押標金文義，續行登載於招標公告，而未依政府採購法之規定逕行更正登載無須繳納押標金，益徵呂寳敏確實係因疏忽，始將此一免收押標金之勞務採購，誤上網登載為須收押標金，此等行政業務執行過程之疏失，縱有應歸責懲罰之必要，亦屬行政監督者如何議處之問題，尚難遽以呂寳敏一人之疏失，推論其與劉毖稜就此部分有圖利廠商之犯意。㈢、公訴意旨將「採購招標文件」及「採購招標公告」誤為相同之事務，因而認為呂寳敏、劉毖稜二人涉有圖利頂程土木之行為，然系爭工程委託監造管理採購案招標、決標過程之資格審查必須依照新城鄉公所所販售出去之廠商投標證件手冊為資格審查的主要依據。而當時新城鄉公所販售予廠商之投標證件手冊上，確實未列也未要求附押標金。廠商依照該證件手冊上的頁數黏貼證件。呂寳敏依證件手冊上所列之證件項目檢視，決標當時亦無任何廠商提出異議及申訴，呂寳敏自應核准通過投標廠商之資格。且花蓮縣審計室稽核人員暨花蓮縣政府公共工程聯合稽查小組，利用約二年期間，針對此項採購案進行稽查，都未將委託監造管理的資格標審查列入缺失，二個政府採購法專業稽核單位所作的稽核內容及陳述，亦同認呂寳敏、劉毖稜二人開標過程並無違背法令之行為，本於無罪推定原則，自應為呂寳敏、劉毖稜二人有利之認定等旨綦詳。檢察官就此部分上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：招標公告及招標文件乃不同形式、內容之文件，此由招標公告上載有「招標文件領取方式及地點」、「招標文件售價及付款方式」即知招標公告並不可取代招標文件（見台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度肅他字第十三號案證據卷第一頁、第二頁所附之公開招標公告）。政府採購法第三十條第一項既規定「機關辦理招標，應於【招標文件】中規定投標廠商須繳納押標金」，雖呂寳敏於招標公告中載明「押標金額度：新台幣五萬四千元」，與招標文件中記載不一，然呂寳敏於審標時及與劉毖稜於開標時以招標文件而非招標公告為依憑，尚難謂於上開規定有違。原審已就該二者之不同詳予敘明，並說明檢察官將「招標文件」與「招標公告」混為一談，檢察官上訴意旨仍執陳詞予以指摘，而未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係，原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判被告二人此部分無罪，自不能任意指摘為違法。
二、呂寳敏、吳浩誠被訴經辦工程，浮報價額部分：檢察官此部分上訴意旨略以：㈠、證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。若其判斷與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由（最高法院分別著有二十六年渝上字第八號、四十九年台上字第八七三號、五十三年台上字第二○六七號等判例可資參照）；告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。至於何者可採或不可採，以及形成心證之理由，尤應加以說明（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例、七十五年台上字第一六八七號判決參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，且該間接證據在直接關係上足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，非法所不許（最高法院二十九年上字第三三六二號、三十年上字第一二八號、三十二年上字第六七號及三十二年上字第二八八號判例意旨參照）。證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決書之理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。㈡、呂寳敏負責向花蓮縣政府提出系爭工程「申請補助計畫書」中所列Ａ、Ｂ、Ｃ方案之「地景式景觀圍牆基礎牆體工程」單價均為三千四百元，呂寳敏就此當無不知之理，且其長期任職新城鄉公所建設課，對於RC圍牆及混凝土價格亦應有一定之了解。而冠勝營造工程有限公司（下稱冠勝營造）與吳浩誠公司聯名投統包標時，所檢附投標文件內之「服務建議書」，列明「地景式圍牆」要施作三千一百公尺，單價為每公尺三千六百元，而依照新城鄉公所公布之統包案「採購評選辦法」採購金額所規定「本案係以固定價格（二千萬元）承攬，廠商需依契約價金作總金額控制，實際施工結算總價超過契約者，仍以契約金額給付」，並無於得標後請求減作或增加工程款之可能，此採購評選辦法，於簽立統包工程契約時，即成為契約之一部分。詎冠勝營造得標後提出之「工程採購預算書」，不但將「地景式圍牆」變更為陽春之「RC圍牆」，且單價竟提高為八千二百元，長度減少為一千四百公尺。呂寳敏明知冠勝營造提出之「工程採購預算書」就圍牆種類、長度、單價均與原規劃情形及新城鄉公所之需求不符，顯然係為了彌補圍牆減作之長度而刻意灌水提高單價。呂寳敏辯稱：「因為當初統包廠商提出的工程預算書金額超出經費二千萬元，所以當時我、白秉田、冠勝營造何德林與吳浩誠共同協商，何德林、吳浩誠表示，如果按照原工程預算書的項目、材質施作，就會超過預算，於是我們同意扣除軍營出入口部分之圍牆，統包廠商回去估算後，認為圍牆只要作一千四百公尺就可以達到需求，於是我們同意圍牆只需要作一千四百公尺」云云，然統包廠商刪減圍牆長度又提高單價之結果，反而使圍牆總價變得更高，根本不可能解決如呂寳敏所辯係為解決統包廠商反應超出預算之問題，呂寳敏所辯顯非實在。㈢、證人劉伯思於第一審審理中證稱「我依據老闆吳浩誠的指示，製作系爭工程的服務建議書，地景式圍牆三千一百公尺，是我從吳浩誠交給我的範本中照抄過來的，該數據從何而來，要問吳浩誠才清楚」等語。系爭工程RC圍牆原需求長度為三千一百公尺，每公尺單價為三千六百元，有觀光圍牆統包案「採購評選辦法」、冠勝營造、吳浩誠所製投標觀光圍牆統包案所檢附服務建議書3－1工程經費概算部分足參。至吳浩誠公司編製之工程採購預算書，RC圍牆長度僅為一千四百公尺，每公尺單價達八千二百元，吳浩誠提出後，白秉田與呂寳敏於簽文中，已均有簽會用印，自難諉為不知RC圍牆施作長度及單價與原來規畫已大有不同。又依行政院主計處之資料，九十四、九十五年間之混凝土價格並無明顯波動，呂寳敏、吳浩誠明知RC圍牆實際施作長度已大為縮減，完工後廠商所報工程總價，何以未為減除，依一般人客觀觀察，自屬重大異常現象，殊難於事後辯稱係公式計算錯誤而卸責。上揭不利證據，何以不足採信？原審判決未詳為論述說明不採之理由，顯有判決不備理由之違法。㈣、依呂寳敏當庭提出之「統包模式之工程進度及品質管理參考手冊」第十八頁可證主辦機關（即新城鄉公所）就統包商所提出之工程或材料數量之估算或編製、工程預算及估價，均有核定權，而非僅備查而已。是系爭工程雖有頂程土木擔任專案管理廠商，呂寳敏身為主管系爭工程之承辦人，對於該採購預算書所列各項內容，均有實質之核定權，自不能將責任悉數推卸予專案管理廠商，是其經辦公用工程，明知廠商冠勝營造浮報價額，仍予核定，仍屬浮報價額之行為，貪污犯行事證明確。原判決對卷內不利被告之證據，未論述不採之理由，亦有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈤、劉伯思於原審之前審交互詰問中先證稱：因為伊於RC圍牆之計算式中將其中一個數字「1」誤植為「20」，造成計算出來的RC圍牆單價增加為八千二百元，進而導致二千萬元之工程總預算金額不足以興建原本規劃之三千一百公尺景觀圍牆，伊才前往新城鄉公所與呂寳敏協商減少施作圍牆的長度。而伊上開計算式的錯誤，在花蓮縣審計室通知新城鄉公所之前，並沒有任何人發現等語；嗣再稱：伊在做預算書的時候，沒有想到是計算式有錯誤，所以伊沒有進行複算，也沒有任何一個人對他的計算式表示意見。惟隨後又改稱：伊告訴被告吳浩誠這個情況（預算不夠做原來所規劃之圍牆數量）時，吳浩誠曾經覺得很奇怪，並有要求伊把單價部分重新再看有無異常，要伊重新核算數量，伊曾將預算書的草稿交給吳浩誠，伊複算後向吳浩誠說好像沒有什麼問題等語，其證詞前後不一，是否實在已有疑慮。且吳浩誠於第一審準備程序中曾明確辯稱：「是我的員工劉伯思算錯，我一直都不知道，我也不知道圍牆的單價是三千六百元，我也不知道單價有由三千六百元調整為八千二百元的情形。」；嗣劉伯思於上揭補充訊問時證稱：伊當時有告訴吳浩誠有關本件工程預算不足的問題，且曾將當時算錯的工程預算書草稿交給吳浩誠，當時吳浩誠還曾要求伊進行複算等語，吳浩誠在場聽聞劉伯思此部分證詞後向原審法院陳稱：「他（指劉伯思）第一次算錯的時候有跟我討論，我有跟他說重新再複算………」等語，與其之前於第一審之辯解顯有不同，所為伊對RC圍牆單價提高一無所知之辯解，諉無可採。再查RC圍牆的施作是系爭工程最主要的工程項目，故RC圍牆每公尺之單價若干，攸關成本、利潤的估算，呂寳敏身為本件工程的承辦人，長期任職建設課，依一般經驗法則，對於RC圍牆、混凝土市場價格及其波動情形絕不可能陌生。依上開「服務建議書」中工程經費概算之記載，系爭工程預算總金額為二千萬元，如果吳浩誠於統包案得標後，其所僱用之設計師劉伯思所製作之「工程採購預算書」因計算式的錯誤，導致RC圍牆每公尺之單價暴增為八千二百元，而依此單價計算，單就圍牆部分之工程費用金額就高達二千五百四十二萬元之多，超過系爭工程預算總金額甚多，任何一個稍具工程經驗的人面臨此一情況，都會想到，究竟是當初在統包案投標時「服務建議書」上所計算的單價三千六百元出了嚴重錯誤，還是這次「工程採購預算書」所計算的八千二百元出了問題。而這種計算式誤植數字的錯誤，任何一個稍具數字觀念的人，都很容易在複算中發現，更遑論具有二十五年工程經驗的呂寳敏及自始即參與本件工程規劃及預算編製的吳浩誠。劉伯思僅為月薪三、四萬元之受僱設計師，吳浩誠關於本件工程由劉伯思承辦、伊不知詳情之辯解，違情悖理，且與上開劉伯思所證情節不符，固然毫無足取。而呂寳敏面對超級離譜之RC圍牆單價竟毫無所覺。且RC圍牆工程費用被過度高估結果，已經導致原本規劃的三千一百公尺圍牆必須大量減作為一千四百公尺，呂寳敏身為承辦人，任由嚴重灌水之工程預算書一路矇混過關，依一般經驗法則，苟非呂寳敏與吳浩誠（甚或其他共犯）之間有所勾結、護航，故意將金額高估浮報並迅速過關？足認呂寳敏、吳浩誠就浮報上開價額有犯意聯絡及行為分擔，渠等所辯不足採信。㈥、依行政院公共工程委員會訂頒之「委託專案管理模式之工程進度及品質管理參考手冊」，其適用對象為非工程專責機關或機關人員中缺乏工程經驗者，而其中所訂定的權責劃分原則，在技術層面，專案管理廠商代表主辦機關予以核定，並需將技術面問題轉化為主辦機關可瞭解之訊息，以供主辦機關在行政面決策之參考，是即使依據上開手冊權責劃分表，呂寳敏只是負責備查或核定的角色，但此僅係指屬於公共工程專業的部分，至於與主辦工程有關的防弊及監督責任，並不因上開權責劃分的規定而免除。呂寳敏所辯伊依上開權責劃分之規定，不負實質審核責任一節，顯係卸責之詞。呂寳敏與吳浩誠各為公家與民間之專業人員並相互配合已久，原判決以行政疏失論斷，顯違經驗、論理法則，而吳浩誠浮報價額駁回上訴部分，亦有違判例及司法院解釋。至事發後，始退還浮報之工程款，僅可供量刑之參考。另有無其他共犯，得另為查證、舉發，均不得以之為有利於被告之證據云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：呂寳敏任職新城鄉公所建設課約二十五年，對於統包工程之預算、估價，具有專業知識、經驗及核定、監督之權責，其明知冠勝營造及吳浩誠公司於九十四年十二月二日就系爭工程統包案聯名投標時所提出「服務建議書」內，載明RC圍牆單價每公尺僅為三千六百元，竟與不具上開公務員身分之吳浩誠基於經辦本件公用工程浮報價額之犯意聯絡，由吳浩誠於系爭工程統包案得標後之九十五年二月間，在其以統包廠商設計單位吳浩誠公司名義所編製之「工程採購預算書」上，將RC圍牆之單價暴增為每公尺八千二百元。又因系爭工程專案管理監造費用及設計費用，係以工程建造費用之百分比計算，是亦同步將專案管理監造費用浮報為七十八萬八千六百八十元、設計費用浮報為八十二萬六千一百八十四元，經由呂寳敏簽請不知情之建設課課長白秉田、鄉長何禮臺核定後矇混過關。嗣經花蓮縣審計室查核上開金額有異常情，經重行核算RC圍牆每公尺費用實應為四千二百八十五元，其RC圍牆部分浮報工程款之差額為五百四十八萬一千元、專案管理監造費用部分浮報之差額為二十四萬七千五百十八元、設計費用浮報之差額為四十七萬七千六百十五元，合計為六百二十萬六千一百三十三元，冠勝營造始提出修正後之預算書，將上開金額予以調降，且將溢領之上開金額退還予新城鄉公所，因認呂寳敏、吳浩誠共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之浮報價額罪嫌。但經審理結果，認為不能證明呂寳敏、吳浩誠犯罪，因而撤銷第一審關於此部分對呂寳敏之科刑判決，改判諭知呂寳敏無罪，並維持第一審關於諭知吳浩誠無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：㈠、系爭工程於招標過程中，先因軍方尚未完成土地分割及撥用作業，故「服務建議書」乃依招標文件中原採購評選辦法之數量計算製作；又系爭工程初期規劃為直線型道路，故施工項目中RC圍牆，原先以20m 為一組做為計價單位，其中包含RC圍牆及RC柱二支（h=2m），20m為一組之計算式為「〔（0.25×0.5×20）+（2.25 ×0.15×20）〕×1.1」即「（牆基礎的高×寬×長）+（牆身的高×寬×長）×耗損」，已見以20為單位，確實存在於設計人員之認知與經驗。嗣於工程得標後設計期間，軍方完成土地分割及撥用作業，但將原本直線規劃之東西向道路改為Ｓ型道路，另軍方要求本工程需預留二側軍營大門及戰車營出入口位置，並增加南北向道路旁之綠地約11234 平方公尺，致工程設計預算書內之工程數量計算式難以沿用初期規劃時以20m 為一組做為計價單位之方式，吳浩誠公司所屬負責製作系爭工程設計預算書之職員劉伯思乃改採以每公尺為計價單位，並將原先RC柱之設計（h=2m）拆開單獨以支計算。其正確計算式應為「〔（0.25×0.5×1）+（2.25×0.15×1）〕×1.1」即「（牆基礎的高×寬×長）+（牆身的高×寬×長）×耗損」，然因劉伯思於製作「工程設計預算書」之過程不慎誤延用先前工程數量計算式內之數字「〔（
0.25×0.5×20）+（2.25×0.15×1）〕×1.1」，未將20之數據更正為 1，而導致涉案工程數量及計價發生錯誤，吳浩誠並不知悉有錯誤等情，業經劉伯思於偵查、第一審審理時證述在卷，並有冠勝營造九十五年十一月九日冠工字第950014號函附之錯誤原因分析可稽。㈡、劉伯思係具有正常智識經驗之人，其就公共工程浮報價額所可能涉犯之重典，絕不可能毫無警覺，在無積極事證可認劉伯思有故意犯罪之證據下，相信劉伯思不會為了區區三、四萬元之月薪而甘冒重典應不違事理。公訴意旨及本案歷審判決亦從未認定冠勝營造所屬之紀溫杰、何德林就此有何犯意聯絡及行為分擔，亦見吳浩誠無甘冒重典透過「浮報價額」之違法方式謀取上開鉅額不法利益，益徵劉伯思並無犯罪之意圖。劉伯思自承就其實際經手之「工程採購預算書」係因陷於先前有以 20m為單位之計算經驗，致未將數據由20改為 1，致有計算錯誤情事，此等錯誤情節，應不違一般人之心理機制。㈢、系爭工程已有委託專案監造廠商，新城鄉公所已依契約使專案監造廠商負責審查「工程採購預算書」之內容，新城鄉公所僅就專案監造廠商審查完成之「工程採購預算書」作備查之程序，有呂寳敏所提行政院公共工程委員會頒發之「統包模式之工程進度及品質管理參考手冊」可資為憑。因而呂寳敏主觀上認其權責僅屬備查性質，相信專案監造廠商應已盡責審查，致於擬簽「工程採購預算書」時，未能及時發現上開錯誤，固有未當；然「工程採購預算書」並非呂寳敏、吳浩誠親自計算而係沿用他人之資料，自不可能有浮報之行為。是依劉伯思之證言，及審計部台灣省花蓮縣審計室之回函，應可證明呂寳敏僅是行政上之疏失，呂寳敏、吳浩誠二人確無浮報價格之犯意及行為。㈣、呂寳敏僅係本案最基層之擬簽人員，其上尚有各級會簽、核查之長官，其等均未發現數據之疑點，適足反徵呂寳敏與其長官一樣，因信賴他人先前已核閱過目，致未詳查。本件由審計部台灣省花蓮縣審計室之回函等過程，可推知審計部台灣省花蓮縣審計室僅發現該工程RC圍牆單價偏高，乃通知新城鄉公所妥處，再經呂寳敏、吳浩誠二人詳細核對後，才發現「工程採購預算書」施作項目中「RC圍牆」每公尺單位長度使用混凝土體積，本應以 「（0.25×0.5×1）×1.1＝2.75」計算，而設計人員劉伯思於計算時，沿續使用電腦中留存原以每20公尺為一計算單位之計算式，而誤以 「（0.25×0.5×20）×1.1＝2.75」 計算，導致每公尺溢計三千九百十五元。呂寳敏乃要求承包單位修正預算書內容，再陳報審計部台灣省花蓮縣審計室，並追回溢領款項。上開劉伯思於計算時使用電腦中留存原以每20公尺為一計算單位之計算式等情，業經劉伯思詳細說明其計算過程及出錯之原因，此部分既可信出於劉伯思之錯誤，自不能歸責於呂寳敏。再參以上開金額由廠商領取後，並未朋分或提領、轉帳隱藏，更無流入呂寳敏之跡證，廠商於審計人員發現，經重新計算工程款後，即時繳回，亦與有圖謀不法利益群體犯罪者之共犯結構及處理贓款等犯罪情形明顯不同。公訴意旨所列之證據，固揭露本件金額有異之原因及方式，然此等證據僅能推認金額之計算式與事實不合，致有溢報金額情形，此等證據尚無法證明犯罪之主觀故意。㈤、系爭工程圍牆部分因計算錯誤所導致工程款差額高達五百四十八萬一千元，其最終獲利者乃統包部分之承攬廠商即冠勝營造。遍觀全案卷證並無任何積極事證足以認定吳浩誠與冠勝營造就系爭工程單價有何「浮報價額」之犯意聯絡及行為分擔，自不能略此疑點而逕為不利呂寳敏之認定。㈥、公訴人指呂寳敏、吳浩誠二人浮編價格之工程採購預算書，係由吳浩誠公司所編製，並非由吳浩誠本人或呂寳敏所編製；公訴人既指訴呂寳敏與吳浩誠共同浮編價格，自需就其指訴呂寳敏與吳浩誠於何時、何地、以如何方式為犯意聯絡，加以舉證。然吳浩誠已辯稱該單價變更，係因其員工劉伯思擬具工程採購預算書時計算錯誤，與劉伯思證述情節相符，檢察官亦未起訴劉伯思為共犯，則本案推論其應係採信劉伯思所謂「計算錯誤」之證詞，並非全然無據。吳浩誠就涉案工程之數量及計價發生錯誤乙節，既不知悉，主觀上自無浮報工程價額之「故意」，自亦不能據以推論吳浩誠與呂寳敏有犯意聯絡。㈦、貪污治罪條例關於浮報價額等罪，係處罰故意犯，苟非出於故意，行政作業過程縱有疏失，尚難逕以該法處罰。上開與事實不符合之計算式，其數據並非呂寳敏、吳浩誠二人親自計算而記載，而係全部引用他人製作之資料，自難逕以所引用之數據與事實不合而直接作為犯罪事實之證據。就公共工程專業而言：依照行政院公共工程委員會訂頒之「委託專案管理模式之工程進度及品質管理參考手冊」，其適用對象為非工程專責機關或機關人員中缺乏工程經驗者，而其中所訂定的權責劃分原則，在技術層面，專案管理廠商代表主辦機關予以核定，並需將技術面問題轉化為主辦機關可瞭解之訊息，以供主辦機關在行政面決策之參考，是依據上開手冊權責劃分表，呂寳敏主觀上認其只是負責備查或核定的角色，並非無據。就主辦工程有關的防弊及監督責任而言：①新城鄉公所建設課長白秉田係自九十四年十一月十六日到任，本件統包案係於九十四年十一月間上網公告、同年十二月二日開標、九十四年十二月二十八日召開統包工程施工前協調會、九十五年二月七日頂程土木陳報施工預定進度表、九十五年二月十六日冠勝營造陳報測量路線成果圖、迄本件工程採購預算書之報備，課長白秉田均自始參與本件統包案。而課長白秉田辯稱其未發現RC圍牆單價有異，又查無證據證明其有浮報價格之故意，業經判決無罪確定在案。故呂寳敏雖有在監造單位送請核備工程採購預算書擬具簽呈之行為，仍需視其主觀上有無「違反常情」且不具正當理由而為異常之審核行為，判斷是否有浮報價額之故意，否則該簽呈既經建設課長白秉田、財政課長詹秀葱、主計室主任鐘苗銘、秘書游象蓁簽核，再由鄉長何禮臺為最後核定，為何其等均毋庸負責？況卷內之證據亦難證明呂寳敏有浮報價額之故意，呂寳敏實若因信賴專案管理監造廠商之審核，致未發現工程採購預算書有與冠勝營造原提之服務建議書有重大不相符之部分，固屬重大疏失，惟尚難據以認定其有犯罪故意。②呂寳敏僅係基層人員，本案尚需經由其他五人之審核，則若任何一個有數字觀念之人，都不會犯此錯誤，何以其他審查之人均未即時發現？由此可徵，非但呂寳敏未負起審查之責，其他人員亦未負起審查之責。足證由其他有監督呂寳敏職務，並於其簽陳之公文上核閱之人，仍然未發現本件上開數據之不當，合理之解釋，應認地方政府之主事人員對此工程同樣未負起審查責任，完全只信賴所委託之「專案管理」，此等怠忽職守之行為，固應受公評，但並不能等同有犯罪故意。依公訴意旨及卷證所示，並無新城鄉公所行政系統上有人掩護呂寳敏，或與呂寳敏共犯之證據，自不能僅因上開數據錯誤，遽以推論呂寳敏受何人指使而犯罪或獨自犯罪。本案涉及之金錢非小，而只要略懂數據之人，稍加檢視即可發現，上開不實之計算式，然卻可通過公務部門五層查核關卡之檢驗，其犯罪結構顯非基層擬簽之呂寳敏獨自一人可以隻手遮天，完成犯罪，自無從建構呂寳敏一人犯罪之犯罪事實，亦無卷證可推論何人與呂寳敏共謀犯罪。此部分既無其他公務員共同犯罪之積極證據，合理之解釋是參與簽核公文之人確實都有疏失，致未發現數據有異常。公訴人所舉之證據，既無法證明呂寳敏、吳浩誠確有上開共同浮報價額行為，復查無其他積極證據足以證明渠等確有公訴意旨所指之行為，即應為無罪之諭知等情綦詳。檢察官就此部分上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項分別定有明文；因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨關於呂寳敏部分所為指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、又刑事妥速審判法第九條規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例（第一項）。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之（第二項）。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例之違法情形；及對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件吳浩誠被訴與公務員呂寳敏共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之浮報價額罪嫌，原判決維持第一審諭知吳浩誠無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。原審係於一○一年四月十九日判決，第二審檢察官則於同年五月一日提起第三審上訴，並於同年月三日補提上訴理由，既均在刑事妥速審判法第九條於一○○年五月十九日施行之後，自有該條規定之適用。而刑事妥速審判法第九條第二項所規定，刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定於前項案件（指第二審法院所為維持第一審無罪判決案件）之審理，不適用之。其所稱不適用之範圍，並及於上列法條之司法院解釋及本院判例在內。檢察官就原判決維持第一審諭知吳浩誠無罪上訴部分，並未提及有違背任何司法院解釋，而所引本院判例中，二十六年渝上字第八號、四十九年台上字第八七三號判例係分別闡述刑事訴訟法第三百七十八條之判決適用法則不當，第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令等意旨，於此並無適用之餘地。另所引本院二十九年上字第三三六二號、三十年上字第一二八號、三十二年上字第六七號、三十二年上字第二八八號、五十三年台上字第二○六七號、七十四年台上字第一五九九號等判例係闡述認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，且證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，及證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信等旨。然認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。檢察官就吳浩誠無罪部分之上訴意旨，形式上雖以原判決違背本院上開判例為由提起第三審上訴，但依其所述內容，係援引原判決已為論述說明之相關證據，以自己之說法及臆測之詞，任意指摘原判決關於此部分之論斷不當，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至檢察官上訴意旨所指之本院七十五年台上字第一六八七號判決則非屬判例，檢察官上訴意旨亦引之為上訴理由，自與法不合。檢察官就上開部分之上訴均不合法律上之程式，均應予駁回。
乙、呂寳敏圖利冠勝營造部分：上訴人（被告）呂寳敏上訴意旨略以：㈠、呂寳敏於原審已爭執同案被告吳浩誠於九十七年五月五日偵查中未依法具結之陳述，並認該陳述無證據能力。且吳浩誠在原審證述其與頂程土木完全沒有關係，監造均係頂程土木的人在負責，其完全未干預，並說明其於上開偵查中之供述，與事實不符等情甚詳。然原判決僅引述吳浩誠上開偵查中不利呂寳敏之供述，而就吳浩誠於原審依法具結後所為對於呂寳敏有利之證言未置一詞，理由有矛盾且有判決理由不備之違法。㈡、政府採購法第三十九條規定「機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之。承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人。承辦專案管理之廠商與規劃、設計、施工或供應廠商，不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業。」故該條第二項、第三項所規定之「承辦專案管理之廠商」、「規劃、設計、施工或供應廠商」，均應係指同條第一項「依政府採購法委託之廠商」，如非依政府採購法委託之廠商，即非此所限制之範圍，應屬當然解釋。且該條第二項、第三項亦僅限制不得同時擁有一種以上之身分，例如規劃、設計已完成，再參與專業管理，亦非在限制範圍；此亦有行政院公共工程委員會九十六年十一月十四日工程企字第00000000000 號函：「專案管理廠商依據政府採購法第三十九條第二項規定，不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商，若僅辦理該規劃案之專案管理且契約已完成，該廠商則得參與設計案之投標」之解釋可資參照。系爭工程統包案於九十四年十二月二日開標時，吳浩誠公司所代為擬具申請輔助計畫亦早完成，而獲得花蓮縣政府補助。此時吳浩誠公司亦已不具設計、規劃廠商之身分，縱參與統包案之投標，依法當無不可。㈢、公司不得為合夥事業之合夥人，公司法第十三條定有明文，則吳浩誠公司與冠勝營造，顯然不可能是合夥人，亦非關係企業。且原判決事實認定「吳浩誠公司代為擬具申請補助計畫，係新城鄉公所本於業務互動之情誼所商請，並非依據政府採購法所委託」等旨，則吳浩誠公司顯非政府採購法第三十九條規範之對象。吳浩誠公司於統包案之投標時，僅係投標廠商冠勝營造之協力廠商，並非冠勝營造之合夥人或關係企業，與政府採購法第三十九條所規範之身分均不符合，原判決適用政府採購法第三十九條適用法律錯誤，更屬判決事實與理由矛盾之違法。㈣、呂寳敏究竟為冠勝營造圖得不法利益若干？與其有無同條例第十二條第一項減輕其刑之適用攸關，自應明確認定記載。且原判決事實就呂寳敏在統包案完工驗收前究竟於何時知悉管理監造業務事實上均由吳浩誠公司處理，並未明確認定。而此時點關係到冠勝營造獲利之金額，原審並未詳加調查，僅籠統認定呂寳敏「事後於統包案完工驗收前，知悉……」，即認定冠勝營造獲取不法利益約一百十三萬九千二百二十一元，有判決不適用法則之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人呂寳敏為新城鄉公所建設課技士人員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員，吳浩誠所經營之吳浩誠公司因曾多次承包新城鄉公所建設課所主管發包之業務，而與新城鄉公所之建設課人員熟稔。嗣新城鄉公所計畫辦理系爭工程，乃由當時之建設課長劉毖稜及技士呂寳敏於九十四年初本於業務互動之情誼，商請吳浩誠公司為擬具申請補助計畫，吳浩誠即命員工林育如等人製作系爭工程申請補助計畫書，新城鄉公所建設課取得林育如交付之計畫書等資料後，即由呂寳敏、劉毖稜於九十四年五月四日循行政流程，簽請函送該申請補助計畫書予花蓮縣政府，旋經花蓮縣政府同意補助系爭工程經費二千萬元，新城鄉公所建設課即由呂寳敏主管系爭工程，呂寳敏並將系爭工程分為「專案管理」及「統包」二階段辦理。呂寳敏明知新城鄉公所向花蓮縣政府爭取預算用之系爭工程「申請補助計畫書」等資料，本係其與劉毖稜情商吳浩誠設計公司員工林育如等人製作提供，嗣於系爭工程統包案於九十四年十二月二日開標時，冠勝營造更以吳浩誠公司為協力廠商，並檢附「合作投標契約書」及聯名提出「服務建議書」作為投標文件，呂寳敏於審查冠勝營造之投標文件時，由文件形式上即可發現有政府採購法第四十八條第一項第二款、第五十條第一項第七款所定足以影響採購公正之違法或不當行為，依法律規定，新城鄉公所本不得容許冠勝營造參加投標，惟呂寳敏身為承辦系爭工程之技士，就其主管之事務，亦知冠勝營造、吳浩誠公司上開情形違背新城鄉公所關於系爭工程採購投標須知第二十九點之規定，詎明知違背法律，竟仍認為冠勝營造符合投標資格，未陳報應依法不予開標、決標，致由不知情之白秉田裁示由冠勝營造得標。嗣呂寳敏事後於統包案完工驗收前，亦已明知系爭工程原應由頂程土木負責之管理監造業務，事實上均由吳浩誠公司處理，吳浩誠公司再與冠勝營造共同負責統包案，更屬有利害衝突，將使管理監造之效用完全喪失，違失行為益形明朗，竟仍未依政府採購法第五十條第二項簽請終止或解除該統包契約，並追償損失，直接以不作為方式容忍冠勝營造取得與新城鄉公所關於系爭工程之締約機會，及締約後續行工程營運，而以此「足以影響採購公正之違法或不當行為」方式，使冠勝營造取得並保有統包施作系爭工程之承包廠商資格、地位等有經濟價值利益，進而獲取不法利益約一百十三萬九千二百二十一元。因而撤銷第一審關於呂寳敏此部分之判決，改判論處呂寳敏對於主管之事務，明知違背法律，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於呂寳敏所為之辯解，併已敘明：㈠、呂寳敏於九十七年四月二十九日調查時自承：「鄉長何禮臺計劃向花蓮縣政府申請經費補助，當時建設課課長劉毖稜便請吳浩誠公司員工林育如幫忙製作本案工程計畫書，林育如完成後，交給劉毖稜，劉毖稜再轉交給我，由我以函文連同該工作計畫書呈請花蓮縣政府補助，花蓮縣政府同意補助二千萬元，接下來我便辦理監造標及統包標之標案，監造標由頂程土木得標，統包標由冠勝營造得標，其協力廠商為吳浩誠公司，貴組提示給我看的申請補助計畫書，就是吳浩誠公司員工製作，我不知道為何劉毖稜要請吳浩誠公司員工林育如幫忙製作。因為吳浩誠公司承攬新城鄉公所的案子大部分都是由林育如負責處理，所以我知道林育如是吳浩誠的員工，當時是我和劉毖稜、林育如討論主要計畫內容，劉毖稜當時告訴林育如多提幾個方案，所以後來林育如擬了Ａ、Ｂ、Ｃ方案由花蓮縣政府參考」等語，並參酌證人林育如、劉伯思、紀溫杰等人之證詞及卷附之九十四年十二月二日系爭工程統包案開標會議紀錄、投標資料、申請補助計畫書、新城鄉公所一○一年二月六日函附吳浩誠公司承攬新城鄉公所公共工程統計表等資料，另參酌①九十四年九月二十二日系爭工程專案管理監造標第一次開標流標後，頂程土木之投標文件係由吳浩誠公司員工林育如領回。②頂程土木之履約保證金嗣後為吳浩誠出具支票繳納。③頂程土木所應提出之監造契約相關文件（如初步預算書），係吳浩誠公司員工劉伯思製作，並親送交呂寳敏等情，可徵呂寳敏於第一審自稱：「計畫書是我製作，只是請林育如裝訂」云云，顯事實不合。並可證呂寳敏於審查冠勝營造投標文件時即知吳浩誠公司為冠勝營造之協力廠商。㈡、呂寳敏既已知吳浩誠公司、頂程土木、冠勝營造彼此間有包攬系爭工程規劃爭取預算、借牌監造、聯名承攬統包案等徹底破壞監造人之監督管理功能事實。呂寳敏不但可在審核過程中，在冠勝營造投標時，即發現吳浩誠有向頂程土木借牌投專案監造管理標之情形，更可於事後得知吳浩誠身兼監造、統包身分。呂寳敏仍未依政府採購法第五十條第二項之規定，簽請新城鄉公所終止或解除與冠勝營造間之統包契約，並追償損失，顯然就主管事項，明知違背法律，而直接圖利冠勝營造。呂寳敏就統包案廠商所提預算書之審核，其係負核定或備查之權責，卻基於圖利冠勝營造，使原不符投標資格之廠商，獲得符合投標資格並得標之利益，廠商因此獲得簽約機會、獲得高額之工程款。退而言之，於事後經吳浩誠告知其亦負責監造時，呂寳敏仍未簽請解除、終止統包契約，足徵呂寶敏明知其依規定應有積極作為，卻仍拒不作，顯然可證其有圖利之犯意及行為。㈢、呂寳敏雖辯稱：從形式上觀之，負責專案管理的「頂程土木」與統包廠商「冠勝營造」及其合作廠商「吳浩誠公司」並非同一。如果要作出違反政府採購法的實質認定，不准「冠勝營造」參與統包案之投標，或於其得標後簽請撤銷決標、終止統包契約，除了未來必須面對繁複的善後工作及無可避免的工程延宕之外，也必須面對一些可能發生之法律爭議，任何一位公務員在面臨這樣的情勢時，都難免會產生一些猶疑，實難以苛求等語。然呂寳敏既為基層承辦人員，於發現本案招標過程有上開以吳浩誠公司為關鍵連結點，而違背政府採購法第三十九條、第四十八條第一項第二款、第五十條第一項第七款、第二項等實質違法情事，本應依法規範克盡積極作為之職責，即時簽報層送上級主管長官依法會簽、決定或處分，並無裁量餘地；因此，呂寳敏於事後再以前詞作為推諉未積極作為之理由，益徵其明顯違背上開規定。㈣、本案因新城鄉公所與冠勝營造締約，並續行至整個工程完竣，其中新城鄉公所因而獲取系爭工程完工之利益，冠勝營造於本案就統包之土木工程部分，取得一千二百三十九萬二千二百十三元之工程款，本件因未扣得冠勝營造與本案有關之所有收支帳冊等，致無法精算實際成本支出後實得之不法利益；然參酌司法實務徵詢專業人員之意見後多認同廠商扣除成本後之利益約為10%至15%，佐以冠勝營造之負責人紀溫杰證稱：「（問：你們股東都先討論預估的獲利金額大約是多少錢？）那時候用單價數量去算，大概會有一成的利潤。」等語，而本案並無證據可認定冠勝營造有其他特別支出或利益，因之，依最有利呂寳敏之計算方式，以冠勝營造獲取工程款10% ，即為一百十三萬九千二百二十一元之利益，惟此一利益既係因不當取得締約機會等因公務員之不法行為或違法消極不為解約、或終止契約等情所致，則此利潤之基礎既屬不法，自應作為推算公務員違法圖利之利益數額。至於呂寳敏或辯護意旨主觀上認為低於五萬元，合於貪污治罪條例第十二條減輕其刑標準云云，乃空泛之說詞，並無可採。因認呂寳敏確有前揭對於主管之事務，明知違背法律，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益犯行。而以呂寳敏否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據仍應為同一事實之認定者，即於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為適法之第三審上訴理由。吳浩誠於九十七年五月五日偵查中未經具結之陳述，呂寳敏於原審已爭執其證據能力。原判決誤依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認有證據能力，固有未當。然除去吳浩誠上開偵查中之供述，依卷附其他證據及證人林育如、劉伯思之證言，仍應為同一事實之認定，既於判決結果無影響，上訴意旨之指摘，不得認係適法之第三審上訴理由。㈡、「機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之。承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人。承辦專案管理之廠商與規劃、設計、施工或供應廠商，不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業。」政府採購法第三十九條第一項、第二項，第三項定有明文。顯已就承辦專案管理廠商為資格限制，系爭工程既係委託吳浩誠設計，並由吳浩誠公司之人員設計後交由呂寳敏提出，縱非依投標方式得標而承攬設計，仍無礙其設計之事實，自應受上開規定之限制。另系爭工程委託專案管理雖名義上由頂程土木得標承攬，然呂寳敏亦知實際係由吳浩誠所屬公司負責，而吳浩誠公司又為施工得標之冠勝營造之協力廠商，自屬施工或供應廠商之一，理應為前開規定所規範之對象，原審已說明其認定事實所依憑之證據，並就如何計算圖利利得於原判決詳予敘明，而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。呂寳敏上訴意旨所為上開指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 六 月 五 日
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