最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二一八二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 高怡和選任辯護人 李采霓律師
陳正磊律師上 訴 人（被 告） 黃新福選任辯護人 童子斌律師上 訴 人（被 告） 羅邦治選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師陰正邦律師被 告 楊守義上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第二四六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二一七○三、二二六七四、二四一四五、二四九五○號，追加起訴案號：同檢察署九十七度偵字第一三二六一號、九十七年度偵緝字第一○一一、一○一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。另第九條第二項併規定，刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。且第二項所規定不適用之範圍，並及於上列法條之司法院解釋及本院判例在內。此為刑事訴訟法第三百七十七條之特別規定，自應優先適用。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情形；及對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，亦均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。另所稱第一審所為無罪判決，除單純一罪或數罪併罰案件，經於判決主文諭知無罪者外，實質上或裁判上一罪案件，經審理結果，認為一部分不能證明犯罪，而於判決理由內已敘明不另為無罪諭知者，亦應包含在內，始符立法本旨。本件檢察官（對於被告甲○○、丙○○部分）上訴意旨略以：㈠、（改制前，下同）台北縣新店市○○段○○○○號（下稱一六一號）及同段第○○○號（下稱一○二號）土地，原均為劉火土所有，劉火土於民國六十四年十月二日死亡後，其繼承人未辦理繼承登記，其中一六一號土地於七十九年十一月八日經台北縣新店市公所（下稱新店市公所）辦理公告徵收完畢，擬供開闢道路使用，嗣發現地籍分割錯誤，該土地不在工程施工範圍，但新店市公所遲未辦理撤銷徵收手續，致該土地繼續登記為新店市公所所有。劉火土之繼承人代表劉兆豐（已於九十六年七月二日死亡）、劉碧瓊、劉嘉瑗及劉聖哲等人（下稱劉火土之繼承人代表），嗣欲出售一六
一、一六二號土地予高銘桂供建築房屋，因一六一號仍未辦理撤銷徵收手續，故與高銘桂之代理人甲○○簽訂之不動產買賣契約書，買賣標的僅限於一六二號，不包括一六一號土地。乃原審未予詳查，復未說明認定買賣標的包含一六一號土地所憑之依據及理由，率而認定高銘桂向劉火土之繼承人購買一六一及一六二號土地，有調查證據未盡及判決不載理由之違法。㈡、原審說明丙○○於八十六年七月十日，向新店市公所辦理核發一六一號土地使用權同意書（下稱八十六年一六一號土地使用權同意書），申請書附件中之「八六定－店○一－六三九號建築線指示圖」（下稱六三九號建築線指示圖）係劉火土之繼承人代表配合提出，遂認定上揭土地使用權同意書乃由劉火土之繼承人代表配合製作、提供。惟六三九號建築線指示圖及新店市公所另核發之「八六定－店三二－一九五四號建築線指示圖」，均係銘泉建設有限公司（下稱銘泉公司）合併同地段一六三號土地後而申請。是六三九號建築線指示圖係由銘泉公司申請核發，並非劉火土之繼承人代表配合提出。原判決上揭認定及說明，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢、原審既認定劉火土之繼承人代表劉兆豐等人與高銘桂之代理人甲○○，於八十六年七月十六日簽訂一六二號土地買賣契約。而丙○○早於同年七月十日，即依甲○○指示向新店市公所申請核發一六一號土地使用權同意書，劉兆豐不可能於簽約前即提供印章予甲○○或銘泉公司，供向新店市公所申請核發八十六年土地使用權同意書使用。又八十六年一六一號土地使用權同意書之申請書上「劉兆豐」印文係楷體，惟劉兆豐從未使用楷體章，是原審認定甲○○、丙○○無行使偽造土地使用權同意書之申請書犯行，並非無疑。倘劉火土之繼承人代表有於八十六年七月間協助甲○○向新店市公所取得一六一號土地使用權同意書，何以甲○○於八十九年間不再請求協助向新店市公所取得一六一號土地使用權同意書，而係以偽造申請書、陳情書方式為之？足認八十六年一六一號土地使用權同意書之申請書係甲○○、丙○○共同偽造後持以行使。乃原審遽認係劉火土之繼承人代表配合製作、提出，與證據法則相違。㈣、原審認定八十六年一六二號土地使用權同意書，係劉火土之繼承人代表提供。惟劉火土繼承人中之劉碧瓊於八十六年六月十六日出國，至當月三十日始返國，又不動產買賣契約於同年七月十六日始簽訂，劉火土之繼承人殊不可能在簽約前即先提供一六二號土地使用權同意書予甲○○，況證人吳文淵於偵查中證稱一六二號土地使用權同意書係甲○○提供等語，足認八十六年一六二號土地使用權同意書亦係甲○○、丙○○共同偽造，乃原審遽認係劉火土之繼承人代表製作、提供，自與經驗法則有違云云。上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：㈠、法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局）於九十六年二月十二日詢問劉兆豐時，未全程錄音，與法定程序有違，原判決復未說明劉兆豐前揭之陳述，是否出於真意及具備信用性及必要性之理由及依據，遽認有證據能力，與證據法則有違。㈡、原審採信劉兆豐於調查局之陳述，認定甲○○、丙○○以劉火土名義於八十九年三月二十一日提出「新坡段一六一號土地使用權同意書」（下稱八十九年一六一號土地使用權同意書）之「申請書」，與同年五月三日提出之「陳情書」（下稱八十九年「陳情書」），其上「劉火土」印文係甲○○、丙○○唆使不知情之某成年人盜刻「劉火土」印章後蓋用；惟劉兆豐上開陳述，為傳聞證據，應無證據能力。又證人楊孟桑、劉碧瓊於第一審法院證稱劉火土之繼承人代表為辦理繼承登記及申請建築執照，於八十六年間交付一套便章予居間仲介之吳達雄、丙○○使用等語，則甲○○、丙○○應無偽造「劉火土」印章之必要。乃原審遽而認定甲○○共同盜刻「劉火土」印章後蓋用，違反證據法則。㈢、銘泉公司及銘宏建設有限公司（下稱銘宏公司）為家族性公司，於八十七年二月間，實際營業及聯絡地址為「新店市○○路○○○號一樓」，而非設立登記地址「新店市○○路○段○○○號一樓」。銘泉公司與鼎新電腦股份有限公司（下稱鼎新公司）不動產買賣契約中，銘泉公司之聯絡地址雖記載為設立登記地址，係因鼎新公司不知銘泉公司實際營業地址因而誤載。原審認定銘泉公司之實際營業及聯絡地址為「新店市○○路○段○○○號一樓」，應有違誤。原審未查，遽而認定甲○○與丙○○共同偽造八十九年「陳情書」，有違證據法則。㈣、原審認定甲○○共同偽造八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」，係以丙○○於九十六年十月二十四日偵查中之證詞為論據。惟乙○○於第一審法院證稱未與甲○○接觸，則甲○○殊無可能透過丙○○將八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」交予乙○○，足徵丙○○上開證述不可採信。又證人廖新玉證稱，一六一號土地使用權同意書影本係由劉兆豐、劉碧瓊持有，足認該一六一號土地使用權同意書影本，係由劉兆豐、劉碧瓊提供；劉碧瓊亦證稱申請核發八十九年一六一號土地使用權同意書所附之丙○○手寫之預繳款明細字條，即係於九十一年十二月三十一日切結領回一六一號土地使用權同意書保證金之收據，由此可知八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」係劉兆豐、劉碧瓊指示丙○○製作。乃原審僅以丙○○於偵查中之證詞，認定甲○○共同偽造八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」，與證據法則有違。㈤、劉兆豐在調查局詢問時指稱高銘桂於八十六年七月間，勾結新店市公所工務課課長吳嘉榮及承辦人廖新玉，未經劉火土之繼承人代表同意，逕自繳回徵收款，復偽刻「劉火土」印章，假冒「劉火土」名義申請核發八十六年一六一號土地使用權同意書，持以申請核發建築執照，更擅自將一六一號土地所有權變更為高銘桂所有云云。惟廖新玉於八十六年七月間未任職新店市公所，而八十六年一六一號土地使用申請書上「劉火土」印章係由劉兆豐蓋用，且劉碧瓊於第一審法院證稱有交付劉火土繼承人之印鑑、國民身分證予銘泉公司，足徵甲○○並無偽刻「劉火土」印章之必要，劉兆豐上揭指述，與事實不符，不可採信，乃原審遽予採信，而為不利於甲○○之認定，有違證據法則云云。上訴人（被告）乙○○上訴意旨略以：㈠、乙○○於九十六年十月十一日以證人身分接受檢察官訊問時，已具「潛在被告」身分，乙○○嗣亦遭檢察官以涉嫌貪污為由提起公訴，則乙○○於上揭偵訊期日作證時，無須就自身所涉貪污案件為真實陳述之義務，即無構成刑法偽證罪之可能。乃原審以乙○○於上揭偵訊期日作證時，經具結後為虛偽陳述，認定乙○○觸犯偽證罪，有適用法則不當之違誤。㈡、乙○○於上揭偵訊期日縱就是否受高銘桂之託，向宋根鐘、廖新玉催促加速辦理陳情案件一節，虛偽陳述係受「老先生」請託，然是否因此足以影響檢察官偵查，並非無疑。況檢察官當時已將高銘桂列為被告偵查，可由訊問高銘桂得知乙○○確係受高銘桂之託，向宋根鐘、廖新玉催促加速辦理陳情案件，可見乙○○縱為不實證述，客觀上不足誤導檢察官偵查，乃原審遽認乙○○構成偽證罪，有適用法則不當之違法。又原審認定乙○○未參與偽造文書之犯行，卻又認定乙○○於上揭偵訊期日須據實陳述，前後說明不一，有判決理由矛盾之違法。㈢、縱乙○○偽證，應受刑罰制裁，但其虛偽陳述對於本件犯罪偵查影響甚微，且其患有膀胱癌，有持續治療之必要，若逕予執行，勢必影響病情。原審量處乙○○有期徒刑三月，竟未諭知緩刑，違反比例原則，有判決適用法則不當之違法云云。上訴人（被告）丁○○上訴意旨略以：㈠、原審僅憑乙○○於偵查中之證詞，參酌丁○○於第一審法院自承有向乙○○囑咐「不要亂說話」，並無其他補強證據，率而認定丁○○教唆乙○○偽證，與證據法則有違，復有調查證據未盡之違法。㈡、原審認定丁○○未參與乙○○向宋根鐘、廖新玉催辦之事，未說明丁○○如何知悉高銘桂有請託乙○○向宋根鐘、廖新玉催辦，遽認丁○○有教唆偽證之犯行，有判決不載理由之違法。㈢、證人即新店市公所承辦人員蘇志民、廖新玉、陳勝閎於原審法院證稱不認識丁○○。甲○○、乙○○於第一審法院亦稱未與丁○○談論本件案情及如何串證。可知丁○○無從知悉八十九年一六一號土地使用權同意書之核發涉及不法及乙○○遭約談。原審未說明認定丁○○如何知悉乙○○遭偵辦，而與乙○○談論本件案情及串證之理由及依據，率而認定丁○○觸犯教唆偽證罪，有調查證據未盡及判決不備理由之違法。㈣、原審以丁○○曾仲介銘泉公司與鼎新公司買賣一六一、一六二號土地，並於買賣契約書上簽名，認定丁○○知悉劉兆豐檢舉八十九年一六一號土地使用權同意書之核發涉及不法。惟高銘桂證稱未見丁○○於買賣契約書上簽名，證人即鼎新公司代表劉進南及甲○○均證稱丁○○仲介銘泉公司及鼎新公司買賣土地，未收取報酬。乃原審認定丁○○知悉八十九年一六一號土地使用權同意書之核發涉及不法，而未說明認定之理由及依據，有判決理由不備之違誤。㈤、乙○○於九十六年十月十一日接受偵訊後，曾赴大陸求醫並借宿於丁○○上海住處，但於九十七年五月五日即返台，滯留大陸期間未滿七個月。原審竟認乙○○曾借宿丁○○上海住處達一年餘，並依此推論乙○○不致誣陷丁○○，有判決理由矛盾之違誤。㈥、原審依據乙○○、甲○○於偵查中所為不利於丁○○之證述，認定丁○○觸犯教唆偽證罪。惟原審審判長於審理期日未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項之規定，將乙○○於偵查中作證之結文及甲○○之偵訊筆錄，對丁○○及其辯護人宣讀或告以要旨，並給予表示意見之機會，其調查證據程序顯然違法。㈦、關於丁○○教唆乙○○偽證之地點，原判決事實欄記載為「丁○○新店市○○路○○○號住處」，理由欄內卻說明係「乙○○住處」。其事實認定與理由說明相互齟齬，有判決理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、甲○○係高銘桂（已經原審判決無罪確定）之子，擔任銘泉公司負責人，與從事代書業務之丙○○（共同行使偽造八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」、「陳情書」犯行，經第一審法院判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，丙○○不服提起第二審上訴，原審駁回上訴後，丙○○及檢察官均未提起第三審上訴而確定）有長期合作關係。一六一、一六二號土地原均為劉火土所有，於劉火土死亡後，其繼承人未辦理繼承登記，其中一六一號土地於七十九年十一月八日遭新店市公所公告徵收完畢，擬供開闢道路使用，嗣發現地籍分割錯誤，該土地並不在工程施工範圍，然新店市公所遲未辦理撤銷徵收手續，致該土地仍登記為新店市公所所有。甲○○經由吳達雄、陳錦明仲介，於八十六年七月十六日代理其父高銘桂，與劉火土之繼承人代表劉兆豐等人簽立不動產買賣契約書，購買一六一、一六二號土地。甲○○為搶在八十六年八月十六日台北縣政府實施建築容積率管制前申辦建築執照，俾取得較高之建築容積率，經劉兆豐等人提供八十六年一六二號土地使用權同意書，並配合向新店市公所取得八十六年一六一號土地使用權同意書（使用人為銘泉公司），持以向台北縣政府工務局建築管理課申請取得建造執照。至八十九年一月三十日，經丁○○介紹，銘泉公司將一六一、一六二號土地及同段第一六三、一六四之一號土地一併賣予鼎新公司，約定甲○○一方應提供由新店市公所出具八十九年一六一號土地使用權同意書，供鼎新公司辦理變更建造執照之起造人名義。甲○○明知劉火土已死亡，無從取得劉火土之授權，復難以取得劉火土全體繼承人之同意，為履行與鼎新公司之約定，竟與丙○○共同基於行使偽造私文書之概括犯意，於八十九年一月三十日後某日起至同年三月二十一日止間之某日，由甲○○指示丙○○在台北縣新店市○○街○○○號六樓，冒用「劉火土」名義，填寫請求新店市公所准予發給八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」，並偽造「劉火土」署押、印文於其上及附件資料內後，於同年三月三十一日持向新店市公所行使，足以生損害於劉火土之繼承人及新店市公所對於核發土地使用權同意書之正確性。月餘後，新店市公所仍未核發八十九年一六一號土地使用權同意書，甲○○、丙○○遂共同續承前開行使偽造私文書之概括犯意，甲○○委請不詳姓名之成年人，於八十九年五月三日假冒「劉火土」名義撰寫「陳情書」，再推由丙○○偽造「劉火土」印文於其上後，持向新店市公所行使，請求儘速核發。新店市公所承辦人員不察，准予核發八十九年一六一號土地使用權同意書，足以生損害於劉火土之繼承人及新店市公所對於核發土地使用權同意書之正確性等情。㈡、劉兆豐嗣向台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官檢舉新店市公所核發八十九年一六一號土地使用權同意書涉有不法，檢察官認甲○○、高銘桂、丙○○及新店市公所相關承辦人員涉嫌偽造私文書、貪污等罪嫌而發動偵查。丁○○明知乙○○受高銘桂委託，曾於八十九年五月間，向新店市公所催辦核發八十九年一六一號土地使用權同意書，竟基於教唆偽證之犯意，於九十六年十月上旬某日，在台北縣新店市○○路○○○號住處，唆使原無偽證犯意之乙○○於偵訊作證時，就受何人委託向新店市公所催辦上揭陳情案件之於案情有重要關係之事項，偽證陳稱是受一位不知名老先生委託等語。乙○○因此萌生偽證之犯意，於九十六年十月十一日，在台北地檢署第三偵查庭，就該署九十六年度偵字第二一七○三號貪污等案件，以證人身分接受檢察官訊問時，於依法具結後，按丁○○之指示，偽證訛稱：一個不知名老先生要我幫他去新店市公所催公文云云，誤導檢察官之偵查等情。因而維持第一審依修正前刑法連續犯規定，論處甲○○共同連續行使偽造私文書罪刑（依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑）；論處丁○○教唆偽證罪刑部分之判決，駁回甲○○、丁○○及檢察官在第二審之上訴。另撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○偽證罪刑（依刑法第一百七十二條規定減輕其刑）。並以公訴意旨另以：甲○○、丙○○共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，推由丙○○於八十六年六月十六日，冒用「劉火土」名義，偽造一六二號土地使用權同意書，復於同年七月十日，冒用「劉火土」、「劉兆豐」名義，製造以「劉火土」為申請人、「劉兆豐」為繼承人代表之申請書，持向新店市公所申請繳還一六一號土地徵收補償款新台幣（下同）五百八十九萬三百四十五元，並請求核發八十六年一六一號土地使用權同意書而為行使。經新店市公所核發八十六年一六一號土地使用權同意書後，於八十六年七月二十一日，連同偽造之一六二號土地使用權同意書及其他文件，持向台北縣政府工務局建築管理課申請建造執照而為行使，足以生損害於台北縣政府工務局對於建築管理資料、新店市公所對於核發土地使用權同意書之正確性及劉火土與劉火土之繼承人之權益，因認甲○○、丙○○此部分所為涉有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明甲○○、丙○○此部分犯罪，因檢察官認與上開共同連續行使偽造之八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」、「陳情書」有罪部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而說明不另為無罪之諭知。其中關於甲○○共同連續行使偽造私文書、丁○○偽證、乙○○教唆偽證部分，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於渠等否認犯罪及所為之辯解，併已敘明：㈠、甲○○共同連續行使偽造私文書部分：甲○○坦承擔任銘泉公司負責人，於八十六年五、六月間，經吳達雄、陳錦明仲介，向劉兆豐等人購買一六一、一六二號土地，至同年七月十六日，丙○○擬具買賣契約書，由其代理高銘桂（實際出資者）簽約完竣，並申請建造執照後，至八十九年一月三十日，將上揭二筆土地連同同地段一六三、一六四之一號土地轉售予鼎新公司，因其中一六一號土地之所有權人猶登記為新店市公所，遂應允鼎新公司提供新店市公所核發之一六一號土地使用權同意書辦理建造執照起造人名義變更等情，核與吳達雄、陳錦明、楊孟桑（劉兆豐委請之代書）、孫藹彬（鼎新公司負責人）、林連興（鼎新公司財務會計處長）、劉進南（鼎新公司顧問）、丁○○、丙○○證述內容相符，並有不動產買賣契約書、建造執照等資料可稽。甲○○為履行與鼎新公司之約定，囿於劉火土已死亡，無從取得劉火土之授權，復難以取得劉火土全體繼承人之同意，竟與丙○○共同基於行使偽造私文書之概括犯意，於八十九年一月三十日後某日起至同年三月二十一日止間之某日，指示丙○○冒用「劉火土」名義，偽造八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」，持以向新店市公所行使，申請發給八十九年一六一號土地使用權同意書，因新店市公所遲未核發，復於八十九年五月三日，與丙○○共同續承前開行使偽造私文書之概括犯意，偽造「劉火土」名義之八十九年一六一號土地使用權同意書之「陳情書」，持向新店市公所行使，請求儘速核發八十九年一六一號土地使用權同意書等情，亦據丙○○於九十六年十月二十四日偵查中證述綦詳，核與劉兆豐之指證相符，復有「申請書」、「陳情書」可稽。丙○○從事代書業務，與甲○○有長期合作關係，彼此並無嫌隙，應無設詞誣攀甲○○之必要。丙○○嗣雖改稱未與甲○○共同連續偽造前揭「申請書」、「陳情書」持以行使，然劉兆豐否認有提供「劉火土」之印章予甲○○或丙○○供製作前揭「申請書」、「陳情書」，且甲○○與丙○○就前揭「申請書」、「陳情書」之來源，前後所述不一，甲○○甚且陳稱不知何人向新店市公所申請核發八十九年一六一號土地使用權同意書，顯見其避就諉責之情。況劉火土之繼承人已提供八十六年一六二號土地使用權同意書，並協助甲○○向新店市公所申請核發八十六年一六一號土地使用權同意書，履行買賣契約之出賣人義務，殊無義務於銘泉公司在八十九年間轉賣一六一、一六二號土地予鼎新公司後，協助向新店市公所申辦八十九年一六一號土地使用權同意書，況當時甲○○一方尚積欠四千萬元價金未付。參以乙○○於偵查中證稱曾受高銘桂委託，帶同丙○○前去新店市公所催辦核發八十九年一六一號土地使用權同意書，核與證人即新店市公所工務課課長宋根鐘（已經原審判決無罪確定）、承辦人廖新玉（已經原審判決無罪確定）所述相符，並有乙○○代為領取八十九年一六一號土地使用權同意書之字據足憑。又銘泉公司申請本件建造執照時所檢附之八十六年一六一號土地使用權同意書，其上並未蓋有「劉火土」印文，但丙○○製作之八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」，與由不詳姓名成年人所製作之八十九年「陳情書」，其上均有「劉火土」之印文，經核丙○○於申辦八十九年一六一號土地使用權同意書時，所檢附之八十六年一六一號土地使用權同意書上「劉火土」印文，核與劉火土繼承人出具之八十六年一六二號土地使用權同意書上「劉火土」印文，二者字體迥異。又「陳情書」上所載銘泉公司及「劉火土」之通訊地址「新店市○○路○段○○○號一樓」，均為銘泉公司當時之登記營業地址，有銘泉公司設立登記事項卡可佐。足徵丙○○於九十六年十月二十四日偵查中所證內容，與事實相符，應可採信。㈡、乙○○偽證、丁○○教唆偽證部分：乙○○於偵查中對於前揭偽證之事實坦承不諱，並供稱於八十九年間，受高銘桂之委託，帶同丙○○前去新店市公所催辦八十九年一六一號土地使用權同意書，核與丙○○、宋根鐘、廖新玉所述相符，復有乙○○代為領取八十九年一六一號土地使用權同意書之字據足憑。乙○○於九十七年五月五日偵查期日，另證稱受丁○○之唆使，方於台北地檢署九十六年度偵字第二一七○三號貪污等案件九十六年十月十一日偵訊期日，經具結後，故意虛偽證稱係受一位不知名老先生之託前去新店市公所催辦，並有其於上揭案件為不實證述之筆錄及證人結文可稽。乙○○於第一審法院證稱其之前罹患膀胱癌前去大陸地區治療時，居住於丁○○於上海之房屋，丁○○對其有恩，衡情乙○○應無誣陷丁○○之理。茲查乙○○並非銘泉公司或鼎新公司之股東，與本件土地買賣亦無任何利害關係，若非受他人之唆使，實無須於上揭偵查期日冒偽證罪處罰之風險，刻意為虛偽之證述迴護高銘桂及甲○○。而丁○○坦承仲介甲○○轉售本件四筆土地予鼎新公司，居間傳話及遞交資料，並在買賣契約書上簽名，丙○○於取得新店市000000000000號土地使用權同意書後，即經由其轉交予劉進南，核與甲○○、劉進南之證詞相符，足見丁○○就前揭土地轉賣事件，與檢察官受理劉兆豐之檢舉，偵辦甲○○、高銘桂、丙○○及新店市公所相關承辦人員關於八十九年一六一號土地使用權同意書之核發涉嫌偽造私文書、貪污等罪嫌案件，與高銘桂、甲○○休戚與共。而丁○○於第一審法院供承在乙○○於上揭案件應訊前，有與乙○○接觸談話，討論該案情節及如何回答檢察官之問話，並示意乙○○「不要亂講話」（指應迴護高銘桂）等情，核與乙○○前揭證詞相符。足徵乙○○於九十七年五月五日偵查期日指證，與事實相符，應可採信。因認甲○○確有上揭共同連續行使偽造私文書；乙○○確有上揭偽證；丁○○確有上揭教唆偽證之犯行，而以渠等否認犯罪及所為之辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。另就甲○○、丙○○被訴共同行使偽造之八十六年一六一號土地使用權同意書之申請書、八十六年一六二號土地使用權同意書部分，經審理結果，認為不能證明渠等有此部分犯行，而說明不另為無罪之諭知，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，並未依據卷內資料，具體指摘原判決有刑事妥速審判法第九條所定事由。甲○○、丁○○、乙○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原判決就甲○○、丙○○被訴共同行使偽造八十六年一六一號土地使用權同意書之申請書、八十六年一六二號土地使用權同意書部分，因檢察官認與上開共同行使偽造八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」、「陳情書」有罪部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而於刑事妥速審判法第九條施行後之一○一年二月二十二日，維持第一審說明不另為無罪諭知部分之判決，依上揭說明，自有刑事妥速審判法第九條規定之適用。惟綜觀檢察官就甲○○、丙○○被訴共同行使偽造八十六年一六一號土地使用權同意書之申請書、八十六年一六二號土地使用權同意書部分上訴意旨所載，僅對原判決此部分所為論斷為單純事實之爭執或持憑己見任意為不同之評價。並未具體載明原審判決關於此部分有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情形，揆諸上揭說明，此部分檢察官之上訴自不合法律上之程式，應予駁回。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中，有死亡之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三第一款分別定有明文。又刑事訴訟法第一百條之一規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」依此規定文義以觀，係指訊問「被告」時應全程連續錄音或必要時應全程連續錄影而言，並不包括訊問告訴人、證人或其他訴訟關係人在內。劉兆豐於於九十六年二月十二日係以證人身分，由調查局人員詢問，而非以被告身分詢問，自不受上述全程連續錄音或錄影規定之限制。又劉兆豐於調查局之陳述，係就其親身見聞之事項，基於自由意識而為之自然陳述，就其陳述作成時之外部狀況，具有可信之特別情況。嗣劉兆豐於接受詢問後之同年七月二日死亡，有死亡證明書可稽。為發現實質真實目的，除上開調查局陳述外，已無從再依法傳喚劉兆豐到庭陳述，足見劉兆豐之調查局陳述為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款之規定，自具有證據能力，原判決敘明甚詳（見原判決第八頁第三至十六行）。甲○○上訴意旨爭執劉兆豐上開調查局陳述之證據能力，係對於原判決已明白說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法偽證罪之成立，以證人、鑑定人或通譯於檢察官偵查或執行審判職務之公署審判時，於案情有重要關係之事項，供前或供後具結而為虛偽陳述為要件。所謂「於案情有重要關係之事項」，係指該事項之有無，足以影響偵查結果或裁判之決斷而言；而所謂「虛偽之陳述」，則指其陳述之內容與真正之事實相悖，足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。檢察官因受理劉兆豐之檢舉，為調查新店市公所核發八十九年一六一號土地使用權同意書，是否涉及圖利等情，調查乙○○究受何人所託而向新店市公所承辦公務員催辦，以釐清圖利對象及有無圖利之事實，即屬與案情有重要關係之事項，且該事項之有無，足以影響於偵查或裁判之結果。乙○○就上揭於案情有重要關係之事項，於供前具結後而虛偽證述，足使承辦檢察官或法院陷於錯誤而產生誤判之危險，應負偽證罪責，原判決已為說明。乙○○上訴意旨辯稱其主觀上無陷檢察官於錯誤之故意，且其縱虛偽陳述亦不足陷檢察官於錯誤云云，係就原判決已詳為說明之事項，任意為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百七十六條之一、第一百八十六條第一項、第一百五十八條之三分別定有明文。乙○○於九十六年十月十一日偵查期日到庭結證，檢察官於其作證前，除依刑事訴訟法第一百八十條、第一百八十一條、第一百八十三條規定告知得拒絕證言外，並於其表達願意作證之意思表示後，告知其具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，有台北地檢署九十六年十月十一日之訊問筆錄存卷足憑（見九十六年度偵字第二一七○三號卷第一三二頁）。復經原審審判長於調查證據時，將乙○○上開偵查筆錄，向丁○○及其辯護人為提示，且丁○○及其辯護人均表示「沒有意見」，亦有該次審判筆錄可稽（見原審卷五第一○八頁背面至第一○九頁）。是原審審判長雖未將乙○○於該次偵查時之證人結文，對丁○○及其辯護人宣讀或告以要旨，及詢問當事人之意見，而有微疵，惟無礙於丁○○訴訟上防禦權之行使，其於判決之結果並無影響。乙○○上訴意旨指稱其於九十六年十月十一日偵訊時已具「潛在被告」身分，縱為虛偽之證述，亦不應承擔偽證罪責；丁○○上訴意旨指稱原審調查證據程序有上開違背法令之處云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈤、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（參考本院七十二年台上字第六六九六號、七十五年台上字第七○三三號判例）。乙○○上訴意旨任意指摘原判決未對其為緩刑之諭知，於法有違云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈥、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決事實欄記載丁○○於新店市○○路○○○號住處，唆使乙○○至台北地檢署作證時，就於案情有重要關係之事項為虛偽陳述（見原判決第七頁第七至十四行），並於理由欄內援引乙○○於九十七年五月五日偵查期日之證述為據（見原判決第二十六頁第五至十九行），有台北地檢署九十七年度偵緝字第一○一一號卷可稽（見該偵查卷第二十九頁）。是原判決雖誤將丁○○教唆乙○○虛偽陳述之地點誤載「在乙○○住處」（見原判決第三十頁第二十四至二十七行），惟不影響於全案情節與判決之本旨，依前揭說明，得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。甲○○、丁○○、乙○○上訴意旨其餘所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及甲○○、丁○○、乙○○之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 六 月 四 日
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