最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二一二號上 訴 人 張 錦 琛選任辯護人 顧 立 雄律師
吳 典 倫律師上 訴 人 黃 勝 俊
周廖秋玉上 列一 人選任辯護人 林 憲 同律師上 訴 人 莊 嘉 訓選任辯護人 許 進 德律師上 訴 人 陳 志 忠上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年三月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第三八五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名台灣新北地方法院檢察署〉九十七年度偵字第一九三七０、三一三三六號、九十八年度偵字第一五七四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張錦琛有如原判決事實欄（下稱事實）一所載與侯博文（未據起訴）共同以一行為對主管事務圖利及公務員登載不實文書，與正犯王肇英（經原審判處罪刑，並宣告緩刑確定）共同犯公務員登載不實；上訴人黃勝俊有如事實二、三所載一行為對主管事務圖利，及與上訴人周廖秋玉共同公務員登載不實文書，事實五所載與上訴人莊嘉訓、周廖秋玉（周廖秋玉此部分未經起訴）共同公務員登載不實文書；上訴人莊嘉訓有如事實四所載一行為對主管事務圖利及公務員登載不實文書；上訴人陳志忠有如事實六所載連續對主管事務圖利及公務員登載不實文書後，持以行使，事實七所載連續對非主管事務圖利及變造公文書後持以行使等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於張錦琛、黃勝俊（除被訴圖利林銘俊，改判諭知無罪業經確定部分外）、周廖秋玉、莊嘉訓部分之科刑判決，並就公務員登載不實文書部分變更檢察官所引變造公文書之起訴法條，改判論張錦琛以共同犯公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑二年十月，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年五月，褫奪公權一年；論黃勝俊以犯公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑二年十月，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年五月，褫奪公權一年；又犯公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑二年十月，褫奪公權二年；又共同犯公務員登載不實罪，處有期徒刑七月，並定應執行有期徒刑四年，褫奪公權二年；論周廖秋玉以共同犯公務員登載不實二罪，各處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月，並定應執行有期徒刑八月，緩刑三年；論莊嘉訓以共同犯公務員登載不實罪，處有期徒刑七月；及維持第一審關於莊嘉訓犯如事實四及陳志忠犯如事實六、七部分；論莊嘉訓以對主管事務圖利罪，處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年四月，褫奪公權一年；論陳志忠以連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑六年四月，褫奪公權四年；減為有期徒刑三年二月，褫奪公權二年；又連續犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑三年四月，褫奪公權二年；減為有期徒刑一年八月，褫奪公權一年，定應執行有期徒刑四年，褫奪公權二年部分之判決，駁回其二人各該部分在第二審之上訴。並就莊嘉訓上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑一年六月，褫奪公權一年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於張錦琛、黃勝俊、周廖秋玉、莊嘉訓、陳志忠否認犯行部分之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
貳、上訴意旨：
一、張錦琛上訴意旨略稱：（一）、事實一認定：張錦琛將舉發通知單（下稱舉發單或違規單）移送聯抽出，任由侯博文出資，並指示王肇英登載不實違規資料等情，與起訴書所載係由黃勝俊抽出舉發單，並指示王肇英登載不實違規資料，及出資者係張錦琛之起訴犯罪事實不同。亦未於理由內說明前揭未經起訴之事實，與起訴書所載之犯罪事實間有何審判不可分之關係，而為起訴效力所及，已有判決不載理由之違法。又原判決認定張錦琛與侯博文共同犯主管事務圖利、公務員登載不實等罪，與檢察官起訴之張錦琛、侯博文及王肇英共同犯公務員登載不實罪，二者基本社會事實不同。原審就未據檢察官起訴之犯罪事實加以審判，並對張錦琛為不利之認定，亦有違不告不理原則。況張錦琛因此未能就其有無與侯博文有圖利及公務員登載不實之犯行為答辯，致使張錦琛之防禦權及審級利益受有侵害，併有未受請求之事項予以判決之違法。（二）、事實一雖認定：張錦琛將舉發單移送聯抽出，任由侯博文出資，並指示王肇英為不實之登載云云。惟原判決事實、理由並未載明張錦琛有何與侯博文商討、謀議等犯意聯絡及行為分擔，有判決理由不備之違法。（三）、證人侯博文於第一審證述：「（當王肇英跟你說你有一張編號為C00000000 號罰單移送聯未在移送的單據內，你有無詢問被告張錦琛？）沒有。」「（張錦琛當時有無跟你說，這一張不要對林銘俊取締，要放過他？）沒有。」「（張錦琛有無跟你講，為何那張他要拿走？）沒有，我們回去本來就是要交給所長審核。」等詞。可知張錦琛與侯博文間，未就舉發單之開立事宜有所討論。原判決遽行論以共同正犯，有判決理由不備之違誤。（四）、原判決認定張錦琛係認知侯博文日後須另立他人違規名目解決舉發單缺漏之問題等情。然其並未敘及依憑何證據而為前揭認定，已有未合。況據台北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局，下同）民國99年6 月11日北縣警交字第0000000000號函復第一審法院，依該函所述對於舉發單漏送已有處理機制。則新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）仍得依舉發單存根聯之記載，將林銘俊之違規資料補登於系統中，林銘俊無從減免其繳納罰款之義務。是侯博文縱未將舉發單移送聯送至裁決所，仍應依上開函復之處理機制解決，張錦琛對於舉發單遭另立他人名目裁罰結案之事，毫無知悉。又林銘俊縱受有減免罰鍰之利益，然此與張錦琛行為並無因果關係。原審未審酌及此，逕為張錦琛不利之論斷，與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法等語。
二、黃勝俊上訴意旨略以：（一）、原判決主文諭知：「黃勝俊被訴犯圖利林銘俊部分無罪。」惟其事實一倒數第3 列卻載述：「黃勝俊與侯博文共同對於主管之交通舉發、裁罰事務直接圖林銘俊減免繳納（新台幣，下同）30,000元罰鍰之不法利益，並足生損害於廖淑惠及警察、監理機關對交通裁罰管理之正確性。」等情，已有主文與事實記載矛盾之違誤。其理由甲、一、（二）之５則謂：「……足見被告張錦琛有與侯博文圖利及公務員登載不實之犯意聯絡。」等由，與事實之記載亦有不符，併有判決理由矛盾之違法。（二）、事實二部分，周廖秋玉自調查局詢問（下稱調詢）時起雖一再指稱：伊是依黃勝俊所交付之紙條繕打云云。然周廖秋玉於審理中拒絕接受黃勝俊之第一審選任辯護人之詰問，原審以該有瑕疵之證言，資為不利於黃勝俊之認定，此部分採證已違證據法則。又原判決理由載述：「……對於犯罪事實五，被告黃勝俊亦承認有交付紙條予佐理員登打之事實，是其否認此部分有同樣之行為，其辯解應無可信度，且依上述證據，已足認被告黃勝俊為圖利許正旭，確有指示周廖秋玉登載不實之犯行無訛。」等由，資為黃勝俊具有同一犯罪手法之佐證。然事實五並非認定紙條係由黃勝俊所書寫。原審在無直接證據之情形下，推論黃勝俊有為同一犯罪類型之可能，與證據法則相違，自有判決適用法則不當之違法。（三）、事實二載稱：「許正旭前於96年4月13日下午3時30分許，……為不知情之蘆洲分局八里派出所警員沈彥勳攔檢……，當場告發而開立北縣警交字第C00000000 號舉發通知單，並於翌日移送蘆洲分局交通裁決室簽收；黃勝俊竟基於對主管事務圖利及公務員登載不實文書之犯意，明知違背公務員應於所掌管之公文書據實登載之法律規定，於96年4 月14日，在蘆洲分局交通裁決室，將依規定移送至裁決室之前揭舉發通知單移送聯抽出……」等情。惟未說明其憑何認定黃勝俊於
96 年4月14日將舉發單移送聯抽出之理由，有認定事實不憑證據之違誤。（四）、事實二認定：黃勝俊交付予周廖秋玉繕打之紙條內記載：「違規人林止安……」等相關資料。惟查林止安實係王肇英之子，黃勝俊根本不認識林止安。而周廖秋玉、王肇英（下稱周廖秋玉等二人）同屬一間辦公室，依常理如非王肇英提供其子姓名，周廖秋玉何以據以繕打。原審未予調查，遽認該紙條係黃勝俊書寫，同有判決不適用法則之違誤。（五）、事實三雖記載：「黃勝俊基於對主管事務圖利及公務員登載不實文書之犯意，……於96年6月5日，在蘆洲分局交通裁決室，將依規定已於96年5 月22日移送至裁決室之王福忠……當場告發而開立北縣警交字第C00000
000 號舉發通知單移送聯抽出」云云。然證人周廖秋玉於偵查中證述：伊每日都會核對，並於翌日登打等語。則王福忠之96年5 月22日罰單，應於同年月23日即登打完畢，豈有黃勝俊於同年6月5日抽單之可能，原判決有認定事實不憑證據及證據上理由矛盾之違法。（六）、證人李俊鋒（即舉發王福忠交通違規之警員）於偵查中，並未陳明黃勝俊所稱有人關心罰單一事，係指王福忠之罰單。嗣李俊鋒於原審則明確證述：黃勝俊說有人關心交通違規罰單，但沒有指明哪一張等語。李俊鋒身為警員，當知到庭具結後而為偽證之嚴重性，則其於原審之證言應具有可信性。原審遽論李俊鋒上開證言係事後迴護之詞，置有利於黃勝俊之證據而不採，自有違證據法則。（七）、原判決理由甲、八之（四）載述：「黃勝俊利用不知詳情之被告周廖秋玉就犯罪事實二、三部分犯圖利罪；……屬間接正犯。」等詞。惟其事實二、三並無黃勝俊係間接正犯之記載，事實與理由不相適合，有判決理由矛盾之違法。（八）、事實二、三載述：「周廖秋玉雖不知違規實情，惟其職務本應循違規單移送聯之內容照樣登錄於電腦頁面，其既知黃勝俊將違規單移送聯取走，未再交回予其登打」等情。則周廖秋玉縱不知實際違規人為何人，但其所圖利對象於客觀上仍可得而知，其具有圖利之不確定故意。惟原判決卻認周廖秋玉無圖利之犯行，已有未合。又起訴書就周廖秋玉此部分之犯行，主張其犯意各別，行為互殊，應分論併罰等語。原判決理由甲、八之（十二）卻以：事實
二、三部分，難認周廖秋玉有圖利之犯行。此外，復查無其他積極證據足認周廖秋玉有此部分之犯行，惟此兩部分，檢察官認周廖秋玉所涉圖利罪與公務員登載不實罪有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰皆不另為圖利無罪之諭知等詞。除對檢察官起訴法律有所誤解外，併有已受請求之事項未予判決之違誤。（九）、黃勝俊與周廖秋玉等二人間是否具有主管、監督之關係，此據台北縣政府警察局99年6 月11日北縣警交字第0000000000號函復未有明文在案，自不該當貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件。原審以證人即蘆洲分局長李安淳、第二組組長（吳賢道，原判決漏載其姓名）之個人意見，認黃勝俊與周廖秋玉有監督關係，顯違背證據法則。（十）、黃勝俊關於事實五部分係為免同事遭受懲處而為，事後接受內部調查，即自白不諱，並表明悔意，堪認犯後態度良好。而其無心之過已受行政懲處，原審雖斟酌前揭情狀，認情輕法重，堪予憫恕，依刑法第五十九條規定減輕其刑，然未本於「刑法謙抑」之教化意旨，適用刑法第六十一條規定，為免除其刑之宣告，難謂無量刑過重、失衡之違誤等詞。
三、周廖秋玉上訴意旨略謂：（一）、刑法第二百十三條所稱足以生損害於公眾之文書，應不包含機關內部行政作業之文書。周廖秋玉依據黃勝俊所交付之紙條記載內容，登打存檔於電腦頁面，因不具違規主體，僅係無效之內部行政業務文書，自不屬於刑法第二百十三條規範之對象。又該網頁文書既為無效，則黃勝俊代繳罰款之行為亦屬無效，不能對真正違規人或第三人發生繳款效果，即不生刑法第二百十三條之實質損害，黃勝俊應係構成隱匿公文書及違背職務受賄罪，而周廖秋玉登打紙條之行為，則不構成犯罪，原判決遽行論罪，有判決不適用法則之違法。（二）、事實二、三記載：周廖秋玉雖不知違規實情，惟其職務本應循違規單移送聯之內容照樣登錄於電腦頁面，其既知黃勝俊將違規單移送聯取走，未再交回予其登打，所囑交之紙條並不能代替違規單移送聯，所載內容必非屬實，竟因黃勝俊之授意，即與之基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，而為各該犯行等情。然周廖秋玉自始未見許正旭及王福忠之違規單，如何得知各該違規單必非屬實。又周廖秋玉既不知該犯罪事實，自無從與黃勝俊有犯意之聯絡，況周廖秋玉並無向黃勝俊進行查證之法律義務。原判決前揭認定有違論理法則等語。
四、莊嘉訓上訴意旨略稱：（一）、證人張常修於偵查中證述：「違規事實我忘了是不是紅燈右轉，應該不是超載，實際原因我不記得了。」等詞。然原判決理由欄卻載述：「張常修係自行購車靠行公司之貨車專職司機，亦怎可能未經舉發員警過磅，任其認定超載，而未當場向舉發（之）莊嘉訓異議？復於事隔2 年多後之偵訊時，仍承認當時確有違規？」等由。是以張常修於偵查中並未承認有違規超載，原判決遽論其承認當時有違規超載，自違反論理等證據法則。（二）、蘆洲分局以100年12月8日新北警蘆交裁字第0000000000號函所附內政部警政署93年5 月19日警署交字第0000000000號函意旨略以：應依實際過磅所測得之數據，據以作為製單憑據等語。查卷內並無過磅單或其他證據可證明本件確實有過磅才開罰單。原判決遽行論斷莊嘉訓已對張常修駕駛之大貨車過磅云云，有認定事實未憑證據及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）、張常修之大貨車是否有超載，無過磅之明確事證得以證明，從而莊嘉訓更改舉發單上記載之違規事實，並未使他人獲得免除繳納10,700元罰鍰之利益，原判決認莊嘉訓對於主管之交通舉發事務直接圖利張常修云云，顯有違證據法則。（四）、原判決理由甲、四、（二）之１先稱：「張常修為靠行之貨車司機，若有『超載』行為，在司機與公司間之約定，罰款實際由公司負責，也因此靠行公司之老闆許志鴻才有出面交付友人陳建運處理之動機……」等情。已認定許志鴻交付舉發單予陳建運處理。惟其後於甲、四、（二）之２卻謂：「證人許志鴻於原審（指第一審）證稱：其將舉發通知單交給陳建運要他幫忙繳交罰鍰，並沒有要他去跟莊嘉訓處理、申訴該罰單云云；然陳建運卻證述：許志鴻沒有要伊幫忙代繳罰鍰，許志鴻拿舉發通知單給伊，是拜託伊拿去給開單的莊嘉訓云云，彼此矛盾，二人所證已難信為真實……」等由。前後已有牴觸。況車牌號碼00-000號自用大貨車之車籍為苗栗縣，許志鴻理應於苗栗縣之監理站自行繳納罰鍰，無庸請陳建運於台北縣（已改制新北市）繳納之理。且許志鴻於第一審證述：伊有告知陳建運沒有過磅也沒有超載等語，如果僅請陳建運繳納罰鍰，何以告知伊有無過磅、超載。是以許志鴻將舉發單交由陳建運，係因其認為莊嘉訓未過磅，乃請陳建運就近至五股分駐所處理。原判決未審酌上情，遽認許志鴻、陳建運之證言相互矛盾，亦有違論理法則。（五）、事實五認定：95年5 月26日莊嘉訓懷疑郭志翔闖紅燈，然因郭志翔當場堅持否認違規，故莊嘉訓無法確定違規情事，乃未完成開單舉發之動作等情，足見莊嘉訓確有開單經驗不足屢生爭議之情形。則原判決就莊嘉訓於95年11月27日對張常修駕駛之大貨車之開單程序，認不可能沒有過磅云云，應係基於臆測，有違論理等證據法則。（六）、原判決援引莊嘉訓於偵查中供稱：塗改罰單有時是地方民意代表來請託，伊是基層警員，只想盡快解決事情云云，因而認定莊嘉訓有事實四之圖利犯行。然原判決並未說明莊嘉訓所為，是否合於貪污治罪條例第八條第二項之自白減刑規定，有判決不適用法則及理由不備之違法。
（七）、事實五記載：「黃勝俊見莊嘉訓提出之上述陳報單後，為免莊嘉訓受到行政懲處，乃與莊嘉訓基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，由莊嘉訓將書寫姓名徐志成……之紙條交予黃勝俊，再由黃勝俊於96年6月5日，在蘆洲分局交通裁決室轉交周廖秋玉……，周廖秋玉基於登載不實之犯意聯絡，以打字方式，登載於職務上所掌之警局電腦『舉發單維護』頁面之準公文書，足生損害於徐志成及警察、監理機關對交通裁罰管理之正確性。」等情。惟該舉發單之罰鍰四百元係由莊嘉訓繳納，並非徐志成，當無損害於徐志成之可能。原判決認莊嘉訓於準公文書上登載不實，足生損害於徐志成，有違論理法則。（八）、原審認定莊嘉訓所犯公務員登載不實文書部分，符合刑法第五十九條規定，已予酌減其刑。而莊嘉訓並無前科且坦承犯行，亦符合同法第七十四條緩刑規定之要件，爰請鈞院對莊嘉訓為緩刑之諭知等詞。
五、陳志忠上訴意旨略以：（一）、陳志忠僅因一時便宜行事，將舉發單改為較低金額後，自行繳納罰款結案，又陳志忠一年開出上百張罰單，不無出錯之可能，其並無圖自身或他人不法利益之犯意。事實七之（二）部分，何清興並無酒後駕車，原判決既未說明陳志忠之行為何以構成圖利罪，且執證明力尚有疑問之舉發警員之證詞，為唯一證據，即行論罪，不但調查未盡，併有判決不適用法則及不載理由之違法。（二）、原審就台北縣五股鄉（已改制新北市五股區，下同）四維路142 巷之巷口外及成蘆橋下之疏洪道，是否真有禁止大貨車行駛標誌之客觀事實，未依職權實施勘驗，或向交通主管機關函查，逕以證人潘繼正、林振堂、蘇俞瑜之陳述推論上情，不但違反證據法則，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況陳志忠於原審之上訴狀業已提出該「四維路142巷」 及成蘆橋下之疏洪道並無禁止大貨車行駛標誌之相片，原審就此有利於陳志忠之證據，未予採納，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違誤。（三）、事實六之（一）及（七）部分，並無磅單可證明劉東全、廖清妙當時駕駛之大型車輛是否超載一節。又原審未向主管機關函查或傳喚劉東全、廖清妙之老闆梁台寧、蔡清宗，以究明其等對違規事實有無爭議，致陳志忠因畏懼被申訴而塗改舉發單等情，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。（四）、關於事實七之（二）部分，原判決理由甲、七、（二）之2、① 先稱：「足見被告陳志忠辯稱係因違規事實有爭議，因而塗改舉發通知單云云，並非屬實」等詞。然其後於理由甲、七、（二）之2、② 援引何清興所證：伊只有發動車子，沒有移動車子云云。足見何清興對違規事實確有爭議，非如前述毫無爭議，原判決論述前後亦屬不一，有判決理由矛盾之違法等語。
參、惟按：一、法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自由認定事實，適用法律。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，即不能指為違法。本件公訴意旨係以：「張錦琛因民眾林銘俊於95年12月13日20時33分許，在台北縣蘆洲市○○○○路與永安南路口，酒後騎乘車牌號碼000-000 號機車，為延平派出所不知情警員侯博文攔檢查獲，呼氣酒精濃度為0.50MG/L，當場開立北縣警交字第C00000000 號舉發單影本，交林銘俊收執，因蘆洲市長李翁月娥電話關切前情，請張錦琛到場並代為繳款，再執收據取款。張錦琛向林銘俊收取該舉發單，惟並未依法繳納酒醉駕車罰鍰，而由黃勝俊抽單並指示王肇英，於96年4月3日，由王肇英以前述不實之較低罰鍰違規事由，登載於公文書，製成台北縣政府自行收納款項統一收據，由張錦琛出資，王肇英收取4 百元罰鍰結案，張錦琛向林銘俊所取得之舉發單亦不知所蹤，使林銘俊獲得免除繳納3 萬元罰鍰之利益。」等情（見起訴書第2、3頁）；並載明起訴法條為貪污治罪條例第六條第一項第四款，刑法第二百十六條、第二百十三條（見起訴書第13頁）。原判決事實係認定：
「林銘俊前於95年12月13日20時33分許，在台北縣蘆洲市○○路與永安南路口，為延平派出所警員侯博文攔檢查獲其呼氣酒精濃度達0.50MG/L，仍駕駛車牌號碼000-000 號機車，乃依道路交通管理處罰條例第三十五條第一項第一款規定，當場告發開立北縣警交字第C00000000 號舉發通知單；所長張錦琛旋接到蘆洲市長李翁月娥請求通融此交通事件之來電，趕往現場，獲悉林銘俊違規酒駕及侯博文在現場已完成違規舉發單開立之情，張錦琛竟基於對主管事務圖利及公務員登載不實文書之犯意，明知違背應於4 日內送出舉發單移送聯至處罰機關之法律規定，仍將侯博文於當日呈送之舉發單移送聯抽出，連同翌日由李翁月娥助理交付之舉發單通知聯，不依規定交予蘆洲分局裁決室，且明知裁決所日後經由核對將發現缺漏此張舉發單而會通知侯博文，侯博文須另立他人違規之名目以解決之，卻任由侯博文為之，嗣於96年4月3日，裁決室王肇英果在電腦資料中查核到此張舉發單缺漏，乃電話聯繫侯博文，侯博文根據舉發單存根聯明知本件違規情形及已送出移送聯予所長張錦琛之情形，惟對於張錦琛不予送出而無奈之際，乃萌與張錦琛共同基於對主管事務圖利及公務員登載不實文書之犯意……」等情（見原判決第3 頁）；並於其理由內敘明：事實一之舉發單移送聯，自始並未依法移送至裁決室，業據張錦琛於第一審陳稱：從95年12月14日伊取得該舉發單移送聯及通知聯後，至97年7 月15日因本案到警局接受詢問之間，本件舉發單移送聯及通知聯都一直放在伊筆記本裡等情明確，而王肇英於第一審亦證稱：本件舉發單並沒有於裁決室抽單之情形等語；是檢察官誤該移送聯係移送至裁決室後遭黃勝俊抽取等情，容有未洽等旨（見原判決第49、50頁）。又原審審理時亦已告知張錦琛所犯罪名，並就其被訴此部分犯罪事實為調查及辯論（見原審卷三第66頁背面、87頁背面、88頁），顯無礙於張錦琛訴訟上防禦權之行使，亦無訴外裁判之違法情形，依上開說明，於法並無不合。張錦琛之上訴意旨（一）執以指摘，尚非適法之第三審上訴理由。二、共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。至犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以證據證明其參與謀議外，其餘參與實行犯罪行為之共同正犯，法院對其事前有無參與犯罪之謀議，則無須為明白之認定，或以證據證明其參與謀議。依原判決事實一認定：張錦琛（原判決第4 頁第13列之「黃勝俊」應係「張錦琛」之誤寫）、侯博文有共同基於對主管事務圖利及公務員登載不實文書之犯意聯絡及行為分擔等情（見原判決第3、4頁）；復於理由內說明：黃勝俊與林銘俊、李翁月娥及翁月琴（係李翁月娥之姊）均不認識，亦未曾接觸交往，已經黃勝俊、林銘俊、李翁月娥於第一審證述明確，並互核相符，堪以採信，可見黃勝俊與林銘俊、李翁月娥及翁月琴間並無任何關連；反觀張錦琛則親赴李翁月娥辦公處所拿取該舉發單當事人聯，且違反規定將該單移送聯抽出不予移送，而對林銘俊酒駕違規一事通融，違反應於4 日內交出舉發單移送聯之規定，且任由侯博文以不實之事項作移送事由，足見張錦琛有與侯博文圖利及公務員登載不實之犯意聯絡等由（見原判決第21頁）。原判決事實既認定張錦琛、侯博文均係實行共同正犯而非同謀共同正犯之同謀犯，對於其二人參與實行犯罪行為前有無共同謀議及如何謀議等非待證事實，尚無特別加以認定及為證明之必要。張錦琛上訴意旨（二）、（三）執此指摘，均非適法之第三審上訴理由。三、卷查張錦琛上訴意旨（四）所述之台北縣政府警察局99年6 月11日北縣警交字第0000000000號函，說明欄雖載有：舉發單移送程序：係依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第二十八條第一項規定「舉發違反道路交通管理事件後，舉發單位應於舉發當日或翌日午前，將該舉發違反道路交通管理事件有關文書或電腦資料連同有暫代保管物件者之物件送由該管機關，於舉發之日起四日內移送處罰機關。」等旨（見第一審卷三第70頁）。然原判決事實係認定：張錦琛明知違背應於 4日內送出舉發單移送聯至處罰機關之法律規定，仍將侯博文呈送之舉發單移送聯抽出，連同由李翁月娥助理交付之舉發單通知聯，不依規定交予蘆洲分局裁決室，且明知裁決所日後經由核對將發現缺漏該張舉發單而會通知侯博文，侯博文須另立他人違規之名目以解決之，卻任由侯博文為之，嗣於96年4月3日，裁決室王肇英果在電腦資料中查核到此張舉發單缺漏，乃電話聯繫侯博文等情。該舉發單移送聯既經張錦琛抽出未移送該分局裁決室，裁決室日後經由核對將發現缺漏該張舉發單而會通知侯博文，侯博文須另立他人違規之名目以解決之，此由該分局裁決室王肇英嗣於電腦資料中查核到該張舉發單缺漏，即電話聯繫侯博文一節，足資證明。張錦琛上訴意旨（四）執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。四、原判決就黃勝俊被訴亦有如事實一所載犯行部分，係撤銷第一審關於該部分之有罪判決，改判諭知黃勝俊被訴圖利林銘俊部分無罪，並未認定黃勝俊犯有該部分之罪。黃勝俊上訴意旨（一）所引事實一之記載，縱有將「張錦琛」誤寫為「黃勝俊」之情形，於黃勝俊有罪部分之判決結果顯不生影響，黃勝俊上訴意旨就此指摘，殊非合法之第三審上訴理由。五、刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權。原審並未援引周廖秋玉於調詢時之陳述，為認定黃勝俊犯罪之證據，至周廖秋玉之偵查中證言部分，原判決已說明：黃勝俊及其原審辯護人，就證人即共同被告周廖秋玉於偵查中之證言，雖爭執其證據能力，然未釋明有何顯不可信情況之例外情形，又審酌該偵查筆錄製作之原因、過程及功能等，亦認俱無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，應認有證據能力。至於周廖秋玉在第一審就黃勝俊辯護人之詰問，因詰問內容涉及周廖秋玉「恐因陳述致自己受刑事處罰」而拒絕陳述，核屬其正當權利之行使，不影響其偵查中證言之證據能力等由甚詳。所述於法並無不合。又原判決已依憑卷內證據資料，敘明如何認定黃勝俊確有事實二所載犯行（即黃勝俊圖利許正旭，及指示周廖秋玉登載不實）之理由，至其另援引如黃勝俊上訴意旨（二）所述黃勝俊於事實五之供述內容，僅在說明黃勝俊確有交付紙條予佐理員登打之情事，因認其於事實二部分所辯，如何不具可信度等由（見原判決第26頁），作為彈劾證據之用，此與證據法則亦屬無違。黃勝俊上訴意旨（二）執以指摘，要非上訴第三審之適法理由。六、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定黃勝俊有事實二、三所載之犯行，係綜核證人周廖秋玉（於偵查中證述黃勝俊如何抽取舉發單第2 聯黃色聯〈即移送聯〉，及伊欲向黃勝俊拿回被抽走之單子時，黃勝俊就會寫紙條要伊照紙條上登打等情）、王肇英（於偵查中證陳：黃勝俊如何抽取舉發單移送聯之情形）、許正旭、王福忠（以上二人於偵查中均證述確有因超載而被舉發開單無訛）、沈彥勳、李俊鋒（以上二人依序係舉發許正旭、王福忠交通違規〈舉發單編號依序為北縣警交字第C00000000、C00000000號〉之警員，於警詢或偵查中證述舉發之經過）等人之證言，並參酌卷附舉發單號、駕照號碼相同，內容迥異之「自行收納款項統一收據」、「舉發單詳細資料」、交通部公路總局台北區監理所蘆洲監理站99年6月7日北監蘆三字第0000000000號函及警局電腦「舉發單維護」頁面所載之登錄日期（見97年度偵字第31336 號卷第158、160頁）等證據資料，以為論斷。就黃勝俊否認犯罪及其所辯：伊沒有將舉發單抽出，亦沒有以紙條指示周廖秋玉為不實登載而圖利許正旭、王福忠，前揭犯行均為周廖秋玉一人所為，與伊無關云云。認係事後卸責之詞，不足採信，業於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並敘明：周廖秋玉與黃勝俊係一同任職於蘆洲分局裁決室，彼此間並無仇怨，反有同事情誼，衡情斷無設詞誣陷黃勝俊，同時使己身同遭致貪污罪嫌之理，更無甘冒涉犯偽證罪之動機及可能，參以周廖秋玉為基層佐理員身分，其上有黃勝俊等人之監督，不實之登載極易為監督之長官所發現，衡情應無自行作主為不實之登載，而不為黃勝俊發現之理，是周廖秋玉斷難有自行作弊之可能，也因其職階低，影響力小，更不易成為警界或相關人員關說竄改罰單之對象，是其所述應屬可採。關於北縣警交字第C00000000 號舉發單，其上所載違規人「林止安……」等不實內容，係依黃勝俊交付之紙條而登載，周廖秋玉已陳述明確，如何足以採信等情。俱憑卷內證據詳加論述。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。又證人沈彥勳於警詢時陳稱：伊於96年4 月14日將編號北縣警交字第C00000000 號舉發單送至裁決室簽收等語（見97年度偵字第19370 號卷第12頁），而該號舉發單係由周廖秋玉於同日以違規人姓名「林止安」等不實資料登錄，亦有「舉發單詳細資料」足憑。至黃勝俊上訴意旨（五）雖爭執事實三關於王福忠之96年5 月22日罰單，應係同年月23日即登打完畢，黃勝俊豈有於同年6月5日抽單之可能云云。然原判決係依憑警局電腦「舉發單維護」頁面（見97年度偵字第3133
6 號卷第158頁，其上違規人姓名已不實登載為「簡阿淑」）所載之登錄日期（96年6月5日）而為認定，核屬有據，且與卷內證據資料相符，不生認定事實不憑證據及證據上理由矛盾之違法問題。黃勝俊上訴意旨（三）至（五）執以指摘，均非適法之第三審上訴理由。七、證據之取捨，法院原有自由判斷之權，而證人之證述前後兩歧者，究竟孰為可採，法院亦應衡情酌理予以審定。原判決就證人李俊鋒前後不一之證言，已詳敘：李俊鋒於原審改稱：黃勝俊說有人關心交通違規罰單，但沒有指明哪一張云云，與其於偵查中明確證述：黃勝俊表示有人關心這張罰單等語不符，且黃勝俊既向李俊鋒表達關切某張罰單，若謂未具體指明哪一張罰單，亦顯違關說之本意，是李俊鋒於原審所證乃迴護黃勝俊之詞甚明，並不足採等由。按之採證法則，尚無不合。黃勝俊上訴意旨（六）仍執原判決所不採之李俊鋒於原審時之證言，再事爭辯，殊非第三審上訴之適法理由。八、依原判決事實二、三記載：黃勝俊將移送至裁決室之舉發單移送聯抽出，並將記載不實之交通違規資料紙條，交予周廖秋玉，周廖秋玉雖不知違規實情，惟其職務本應循舉發單移送聯之內容照樣登錄於電腦頁面，其既知黃勝俊將舉發單移送聯取走，未再交回予其登打，黃勝俊所囑交之紙條並不能代替舉發單移送聯，紙條所載乃屬虛擬或經竄改之不實違規內容，竟因黃勝俊之授意，即與之基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，以打字方式，將不實事項登載於職務上所掌之警局電腦「舉發單維護」頁面之準公文書等情。已明確認定周廖秋玉不知各該部分原違規之實情，此與其理由欄載述：黃勝俊利用不知詳情之周廖秋玉就事實二、三部分犯圖利罪，係屬間接正犯等由（見原判決第47頁）。並無牴觸，不生黃勝俊上訴意旨（七）所指判決理由矛盾之違法情形。九、原判決就周廖秋玉被訴圖利部分，所為不另為無罪之諭知部分，於本件黃勝俊之論罪科刑顯不生影響，黃勝俊上訴意旨（八）執以指摘，尤非上訴第三審之合法理由。十、原判決就黃勝俊辯稱：伊並非周廖秋玉之長官，周廖秋玉是在服務單位內部行調查後，為免一己罪責，而前往調查站檢舉，其實是周廖秋玉個人所為，關於裁決書之開立伊並沒有監督佐裁員之職權云云。
已敘明：據證人即時任蘆洲分局長之李安淳於第一審證稱：黃勝俊是裁決室之巡佐，負責整個裁決室之作業流程，他是周廖秋玉等二人之直屬主管等語；證人即時任蘆洲分局第二組組長（吳賢道）亦證述：黃勝俊是裁決室主管等情明確，與證人李安淳對黃勝俊是裁決室主管之認知相同，且擔任警務佐之黃勝俊亦承認：伊在分局裁決室擔任主任，配置4 位佐理員，佐理員直接簽收違規單、分類及登打，伊自己是業務承辦人，負責回覆民眾違規之申訴，或佐裁員有問題時會向伊詢問，佐裁員認為伊是主管，因其本身是警職等詞。衡以黃勝俊具警職之身分，工作內容復與佐裁員之登錄工作皆是在蘆洲分局裁決室處理交通違規領域之公務，其職稱係裁決室主任，足見周廖秋玉等二人證陳：黃勝俊是伊等之主管，凡事向黃勝俊報備等語，無何不合理之處，其二人並未作不實之證述等由甚詳（見原判決第25頁）。至黃勝俊上訴意旨（九）所述前揭台北縣政府警察局99年6 月11日北縣警交字第0000000000號函，僅說明舉發單移送程序、作業規範及發現錯誤如何更正（移送前、移送後如何辦理）等項，有該函可參（見第一審卷三第70、71頁），並未涉及裁決室人員職務監督之事宜，黃勝俊上訴意旨（九）執該函指摘原判決理由不備云云，殊非上訴第三審之適法理由。十一、犯刑法第六十一條所列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑。是如非屬同法第六十一條所列各罪，即無前揭免刑規定之適用。原判決就事實五部分係依刑法第二百十三條規定，論處黃勝俊以共同犯公務員登載不實罪刑，非屬刑法第六十一條所列各罪，自無前揭免刑規定之適用。黃勝俊上訴意旨（十）就此指摘，尤非適法之第三審上訴理由。十二、刑法第二百十三條之登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為其構成要件。所謂足以生損害於公眾或他人，祇須他人有可受法律保護之利益，因而足受損害之虞為已足，不以實際上發生損害為必要。依原判決事實二、三認定周廖秋玉如何共同基於登載不實之犯意聯絡，明知為不實之事項而登載於職務上所掌之警局電腦「舉發單維護」頁面之準公文書，而足以生損害等情；並於理由內說明：周廖秋玉將不實交通違規資料，輸入掌管之前揭電腦「舉發單詳細資料」頁面，係刑法第二百二十條第二項所定以電磁紀錄藉電腦處理所顯示之影像，且足以為表示違規人別、事項用意之證明，而屬以文書論之公文書等由。因而論處周廖秋玉以共同犯公務員登載不實文書罪刑，於法並無不合。周廖秋玉上訴意旨（一）執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。十三、原判決就周廖秋玉共同犯公務員登載不實罪部分，已詳敘：警員開單錯誤塗改者，事所難免，事後塗改並非一定違法，而警員因開單有誤而取回移送聯，也並非不可能，因此由黃勝俊抽走移送聯一事，黃勝俊不可能告知周廖秋玉真正之理由，周廖秋玉也無從得知其原因，故其依黃勝俊交付之紙條登錄違規事由，應無圖利任何人之故意可言，但黃勝俊以紙條指示登錄內容，顯違作業常規，若是合法之更改，應是以塗改過之違規單移送聯交予登打，而非紙條，是周廖秋玉雖無從得知實際違規之人為何人及違規實情，也無從猜測黃勝俊之動機，但其明知黃勝俊所交付者為不實之內容，則堪以認定等由甚明（見原判決第26頁）。周廖秋玉上訴意旨（二）就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。十四、原判決係依憑證人張常修於偵查之證述違規單上簽名確實是伊所簽，違規事實已不記得，伊回到公司立即將罰單交予公司會計，會計再交予老闆許志鴻處理，其不知為何違規事由會改成設攤，一般若紅燈右轉，應由司機自付罰款，公司付罰款後再對司機扣錢，若為超載，則由公司付罰款等情，及證人張常修、許志鴻、陳建運於第一審之證詞，酌以蘆洲分局舉發違反道路交通管理事件通知單竄改案證物採驗初步鑑驗情形、相片、該舉發單通知聯、移送聯、自行收納款項統一收據、登錄日期為95年11月28日之舉發單詳細資料頁面影本等證據資料，而為莊嘉訓更改舉發單上記載之違規事實，使張常修受有減免繳納罰鍰之不法利益之認定。並敘明：自莊嘉訓擔任警員服勤時起，裝載砂石、土方車輛及混凝土攪拌車已回歸重量法管制之稽查取締規則，莊嘉訓既受有警專專業訓練畢業，不可能不知，且其至本案發生時，擔任警員處理交通違規告發事務已2 年餘，所稱不知舉發超載必須過磅，本件未過磅即開罰單云云，顯屬脫罪之詞。如未經過磅，如何填載超出核重之數量而開立舉發單；又張常修係自行購車靠行於公司之貨車專職司機，怎可能未經舉發員警過磅，即任其認定超載，而未當場向舉發之警員莊嘉訓異議，復於事隔2 年多後之偵訊時，仍承認當時確有違規等情。莊嘉訓上訴意旨（一）至（五）執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。十五、貪污治罪條例第八條第二項規定「犯同法第四條至第六條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。此所謂自白，應係指就所犯同條例第四條至第六條犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之立法本旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典。本件莊嘉訓否認有事實四所載圖利張常修之犯行，於偵查中並未就涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪嫌，其犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述。又依原判決事實四之記載，亦未認定莊嘉訓因受地方民意代表請託，而為圖利張常修之犯行。至其理由甲、四、（二）之２載述：莊嘉訓於偵查中已供稱：塗改罰單有時是地方民意代表來請託，伊是基層警員，只想盡快解決事情云云（見原判決第33頁）。僅在說明依莊嘉訓所述，存有該項弊端。原判決既未認定莊嘉訓就所犯前揭圖利罪於偵查中自白，未適用前揭貪污治罪條例之規定減輕其刑，及未就此有所說明，不生判決理由不備等違法情形。莊嘉訓上訴意旨（六）執此指摘，尚非第三審上訴之合法理由。十六、依原判決事實五認定：黃勝俊見莊嘉訓提出之註銷舉發郭志翔違規之陳報單後，為免莊嘉訓受到行政懲處，乃與莊嘉訓基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，由莊嘉訓將書寫姓名徐志成、住址、身分證字號等項資料之紙條交予黃勝俊，再由黃勝俊於96年6月5日，在蘆洲分局交通裁決室轉交周廖秋玉（此部分未據起訴），並以口頭指示周廖秋玉將紙條所載及違反道路交通管理處罰條例第八十三條之一第一項第二款第一小項（應為第八十三條第二款之誤）違規設攤規定之不實違規內容，周廖秋玉基於登載不實之犯意聯絡，以打字方式，登載於職務上所掌之警局電腦「舉發單維護」頁面之準公文書，足生損害於徐志成及警察、監理機關對交通裁罰管理之正確性等情。前揭舉發單既記載違規人係徐志成，其自有受損害之虞。原判決所為足以生損害於徐志成之認定，並無不合。莊嘉訓上訴意旨（七）就此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。十七、原判決認定陳志忠確有本件事實六、七所示犯行，係依憑證人即違規人劉東全、林茂興、潘繼正、林振堂、蘇俞瑜、廖清妙、洪進源、何清興等人之證言，及證人即舉發違規之警員張治德、趙正湘於偵查、第一審之證詞，及參酌蘆洲分局舉發違反道路交通管理事件通知單竄改案證物採驗初步鑑驗情形及所附相片、交通部公路總局台北區監理所蘆洲監理站99年6月7日北監蘆三字第0000000000號函、自行收納款項統一收據、各該舉發單通知聯、移送聯、舉發單詳細舉發資料、舉發單詳細裁罰資料等證據資料，以為論斷。並敘明：陳志忠自承從82年12月間起，即調派至蘆洲分局交通分隊服務等語，至本案發生時，已有10餘年處理交通違規事件之經驗，其就事實六部分，若違規人果真無違規事實，則陳志忠何以會開單舉發，其明知民眾若對違規事實之爭議，可循申訴、聲明異議之合法途徑處理，該等程序亦無需繳納費用，程序上並無任何困難，何有理虧可言，何需以違法手段偽造公文書，足認其於為不實登載時，使各該違規人獲得不法之利益。關於事實七部分，洪進源行駛管制區未請領通行證、何清興酒後駕車之違規事實均甚明確，陳志忠卻擅自持同事職名章以變造公文書方式，將其二人違規事實更改為僅需繳交罰鍰300 元即可結案之「任意設攤」違規，使洪進源、何清興因而依序減免繳納至少600、34,200 元之罰鍰，足見陳志忠確有變造公文書藉以圖利洪進源、何清興之犯行無訛等由甚詳。已說明憑以認定陳志忠有圖利犯意及行為之證據及其認定之理由，所為論斷與經驗、論理等證據法則無違，而何清興有酒後駕車之違規事實，亦依憑卷內資料確認無訛，尚無不明瞭之處；又依前所述原判決並非僅憑舉發警員之證言為唯一證據，即行論處陳志忠罪刑，陳志忠上訴意旨（一）就此指摘，均非第三審上訴之合法理由。十八、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決已就劉東全、林茂興、潘繼正、林振堂、蘇俞瑜、廖清妙、洪進源、何清興等人，於原舉發單所載之時、地確有各該違規之事實，依憑卷內證據資料認定明確，此部分待證事證既臻明瞭，自已欠缺調查之必要性；又原審審判長於101年2月29日上午審理時，詢以：「尚有何證據請求調查？」陳志忠及其原審辯護人均答稱：「沒有。」（見原審卷三第87頁正、背面），且在原審辯論終結前，亦未曾就此為調查證據之聲請，則原審因各相關待證事實已明，就陳志忠上訴意旨（二）、（三）所述部分，未另為其他無益之調查及說明，核與應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法情形，均不相適合。又因事證已明，陳志忠上訴意旨（二）所述照片（見原審卷一第242、243頁），尚不足以推翻原判決所認定之事實，原審縱未特別說明其非屬對陳志忠有利證據之理由，於判決結果不生影響，亦不得據為上訴第三審之適法理由。十九、原判決理由關於引用證人何清興所稱：伊只有發動車子，沒有移動車子云云之記載，旨在說明何清興係本件交通違規事件之違規人，難免有為己卸責之嫌，此與原判決另敘明如何不採陳志忠所為係因違規事實有爭議，因而塗改舉發單云云之辯解等由，二者並無牴觸，不生陳志忠上訴意旨（四）所指判決理由矛盾之違法情形，執此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。二十、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或就不生影響於判決本旨及結果之枝節事項，任意指摘原判決違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又關於莊嘉訓部分既因上訴違背法律上程式，應從程序上駁回，本院就其請求為緩刑之宣告，即無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 李 麗 玲法官 林 立 華法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 六 月 五 日
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