最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三四五九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 沈增雄選任辯護人 姜禮增律師上 訴 人即 被 告 蘇昱穰（原名徐自強）選任辯護人 張振興律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一六五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二七三六四號，九十八年度偵字第四九、二八一九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沈增雄公務員洩漏國防以外秘密及無罪部分；蘇昱穰九十六年十二月至九十七年五月涉犯違背職務收受賄賂罪部分，均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、發回部分
一、沈增雄部分㈠違背職務收受賄賂（新台幣〈下同〉三千六百元茶葉）部分本件原判決此部分以：公訴意旨略稱，被告沈增雄｛（為台北市政府警察局○○分局（下稱○○分局）○○派出所（下稱○○所）第10勤區警員｝於民國九十七年六月六日在台北市濱江果菜批發市場門口，收受在其勤區內台北市○○街開設賭場陳淑惠之一斤三千六百元茶葉之賄賂，因認被告涉犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：
按貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂罪，及同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂罪，祇須所要求、期約或收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形予以整體觀察，資為判斷。
依原判決所認定之事實，陳淑惠為免所營賭場遭警方取締，經友人介紹認識被告後，即長期行賄，希望被告基於管區警員之身分予以「關照」、「幫忙」其合江街賭場，被告亦因此違背職務不予舉發取締。嗣被告於端午節前之九十七年六月六日向陳淑惠索取春茶，陳淑惠即給付價值一斤三千六百元之春茶予被告。衡之被告與陳淑惠間本非故舊亦無私誼，業務上也無接觸，陳淑惠係在被告索求後始被動給予，被告倘非憑藉其與陳淑惠有長期行、收賄之不法關係，焉得向陳淑惠一再索取財物？其主動索取之行為，難謂與社會一般往來餽贈禮俗相符。而陳淑惠之所以盡力滿足被告索求，焉能謂與其為換取被告違背職務行為對價之冀求無關？再參照陳淑惠所證：「（妳在台北市○○區○○街○○○ 巷○○號1樓開設賭場，後將賭場遷移至○○路000巷00號0樓，一共行賄警員沈增雄、徐自強及廖純照多少金額？）詳細金額我沒有計算，包括沈增雄、徐自強每月1萬元（5千元），及三節送禮及請沈增雄、徐自強及廖純照吃飯，總計約花費30萬元。」等語｛見偵字第四九號卷（下稱第一卷）第十八頁反面｝，在陳淑惠主觀認知中，舉凡定時行賄之金錢，至不定時之節日送禮、請客餐費等，似均屬其打點員警，換取被告違背職務行為對價之賄款。原判決以被告已按月收取賄款取得對價，即對其餘不定時索取財物之行為恝置不論，進而推論陳淑惠主觀上無行賄認知云云，似未審酌陳淑惠給付該「餽贈」之始末，並忽略雙方長期行、收賄關係。其所為陳淑惠給付春茶行為僅屬單純餽贈關係之判斷，不但與社會常情有違，且其理由說明亦嫌不備。檢察官上訴意旨就此指摘，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
㈡公務員包庇賭博與洩漏國防以外秘密部分本件原判決此部分以：公訴意旨略稱，沈增雄於九十七年六月四日晚間九時先後二次將○○分局之臨檢消息洩露予陳淑惠，俾使陳淑惠之賭場當晚暫停營業，得以防範免於查緝，因認被告涉犯刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：
刑法第二百七十條之公務員包庇賭博罪，以公務員包庇他人犯刑法第二十一章各條之賭博罪為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使該行為人順利遂行其犯罪行為，而不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，固與單純縱容或不予取締之消極行為有別。惟依起訴書所載沈增雄於警方擴大臨檢前事先通知陳淑惠防範之行為，已有使陳女順利遂行犯罪不被發覺之事實，如果無訛，自仍屬積極包庇賭博之行為，原判決未詳予勾稽認定，有理由不備之違法，檢察官上訴意旨就此指摘非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。又上開部分如構成犯罪，則與此有想像競合犯裁判上一罪關係（原不得上訴於第三審）之洩漏國防以外秘密部分，基於審判不可分原則，均併予發回。
二、蘇昱穰部分本件原判決此部分以：公訴意旨略謂被告蘇昱穰（原名徐自強，為○○分局偵查隊偵查佐，負責○○所第3○○○區○○○街賭場在其勤區內），自九十六年十二月起至九十七年五月止向陳淑惠或其員工簡裕恆收受每月一萬元或五千元之賄賂。因認被告涉犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：
審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，法院仍應依證據法則以定取捨，非謂一有不符或矛盾，即得逕為被告有利之認定。
關於被告被訴於上開期間違背職務收受賄賂部分，原判決以證人陳淑惠證詞反覆不一，難以確認被告收賄時間、金額等情，而為被告無罪之認定。卷查就被告收賄時間、金額等節，證人陳淑惠曾分別證稱：①於九十六年十二月第一次拿現金一萬元給被告（見第一卷第一六九頁）、②自九十七年三月份過完農曆年後開始，每月固定給一萬元（見第一卷第七頁）、③只給過二次，金額共一萬元｛見偵字第二七三六四號卷（下稱第二卷）第十、十一頁｝、④有時給五千，有時給一萬，不是每個月都給錢（見第一卷第一七○頁）、⑤應該是每月給五千（見第二卷第一○七、一○八頁）等語。雖陳淑惠就開始行賄時間，有自九十六年十二月開始、自九十七年三月農曆年後開始二種。然依卷內⑴陳國華之證詞，證稱經伊介紹陳淑惠早在九十六年十月已認識被告，並不知被告有借款與陳淑惠。⑵陳淑惠於九十七年六月九日給付賄款後，被告尚打電話確認前一日所交付的是前一個月的，且稱還要向同事交代。（見原判決第三八至三九頁之監聽譯文）；⑶證人簡裕恆亦於偵查中證稱第一次要給兩個月的錢，因不夠只給一個月（見第二卷第八○頁）；⑷被告於偵查中雖稱其與陳淑惠間是借款（但未舉證證明），每月是一萬或五千，陳淑惠已還了四萬元（見第二卷第九十五頁）。本件在被告並無證據證明借款與陳淑惠情形下，陳淑惠所交付款項之性質為何？為何在六月九日給付後，為雙方認定係給付被告前一個月（五月）款項？是否五月之前之其餘款項（賄款）已經付清？倘如該款係如被告所稱是借款，被告又何須向同事交代？陳淑惠既需被告關照賭場，在九十六年十月經陳國華介紹認識後，有無可能經過七、八個月，期間均無需交付賄款，直至將結束合江街賭場前之九十七年六、七月才交付賄款共一萬元（此部分為有罪判決，詳後乙、所述）？在在與常情有違。上揭均與認定被告有無在九十七年六月之前收受賄賂至有關係，有究明之必要。原審未進一步釐清，僅以陳淑惠供述不一，就前揭不利被告證據恝置未論，自不足以昭折服，併有調查未盡及判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨就此指摘，非無理由，亦應認此部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
一、沈增雄、蘇昱穰違背職務收受賄賂部分本件原審經審理結果，認為上訴人即被告沈增雄、蘇昱穰，有原判決事實欄所載違背職務收受賄賂犯行（沈增雄自九十六年十二月至九十七年三月收受陳淑惠所交付賄款每月一萬元，九十七年四月至七月每月五千元；蘇昱穰則於九十七年六月九日、七月八日各收受陳淑惠所交付賄款各五千元）罪證均為明確，因而撤銷第一審關於沈增雄、蘇昱穰該部分不當之科刑判決，改判仍論沈增雄、蘇昱穰以違背職務收受賄賂罪（沈增雄八罪各處有期徒刑五年四月，褫奪公權二年；蘇昱穰二罪各處有期徒刑五年二月，褫奪公權二年，並就主刑部分定應執行有期徒刑七年，褫奪公權二年），並均為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。
沈增雄上訴意旨略以：㈠第一審判決認陳淑惠基於單一決意所為之各次行賄行為係屬接續犯，而論以一罪，原判決卻謂沈增雄之各次收賄行為應分論併罰，顯與陳淑惠經第一審以一罪論處之認定相互齟齬，自有判決理由矛盾之違誤。㈡黃柏榮與陳淑惠及賭場職員間之通話譯文與沈增雄犯行並無關聯性，並無證據能力，原判決憑為不利沈增雄之認定，於法不合。揆諸彼等通話內容同難推認沈增雄之收賄事實，況在九十七年五月前並無通話譯文可憑，原判決僅依共犯陳淑惠之唯一自白，在無其他補強證據情況下，認沈增雄在此之前另有五次收賄行為，亦有判決理由不備之違法。㈢沈增雄認陳淑惠所營者為家庭麻將，並告知無須給錢打點等情，亦據陳淑惠證述在卷，足認雙方並無以職務行為為對價之賄賂合意存在，原判決認沈增雄構成違背職務收賄罪，不無違背證據法則云云。
蘇昱穰上訴理由略稱：㈠原判決認陳淑惠於九十七年上半年始認識蘇昱穰，卻謂陳淑惠於九十六年五月間某時，向蘇昱穰表示欲行賄以求關照賭場云云，顯有矛盾，原判決復無具體證據足證上開事實，亦有理由欠備之違失。㈡原判決無非以共同被告陳淑惠之證詞及通話譯文資為蘇昱穰收賄犯行之依據，惟上開通話譯文均無行賄或收賄之意思表示，自不足為補強證據，原判決以共犯自白為認定蘇昱穰犯行之唯一證據，與證據法則有違云云。
惟查：
⒈證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決（被告沈增雄、蘇昱穰前開犯罪事實）依憑證人陳淑惠迭於偵查、第一審及原審明確之證述、證人簡裕恆證詞，復有沈增雄使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、蘇昱穰使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、收賄現場照片等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，詳加取捨，查明確與事實相符，資為論罪基礎。並對沈增雄、蘇昱穰否認犯罪所辯：不知陳淑惠經營賭場，（沈增雄）並未達成收受賄賂之合意，亦非屬蘇昱穰之轄區云云，亦依卷內資料就彼等所辯如何與事實不符而不可採等情，逐一加以指駁。又依證人陳國華證詞不足為蘇昱穰所稱陳淑惠係返還借款之有利證明。復依卷內證據資料，詳敘何以認定：①陳淑惠經營賭場事實。除經證人陳淑惠及其賭場員工黃鈺展、簡裕恆、陳冠維證述甚詳外，陳淑惠並證稱經營之初即告知沈增雄二人，復有沈增雄與賭場職員、蘇昱穰與陳淑惠、該賭場人員間通話譯文足憑；②沈增雄與陳淑惠間確有行、收賄合意。有證人陳淑惠之證詞及通信監察譯文等證據資料（見原判決第十二至十三頁）可佐。③陳淑惠違法所經營合江街賭場確實在沈增雄、蘇昱穰二人之轄區（○○所、○○分局）。依據台北市政府警察局○○分局一○○年八月三十日北市警中分督字第00000000000 號函、一○○年七月二十一日北市警中分刑字第00000000000 號覆函說明，屬彼等轄區範圍。彼二人就該不法賭場經營未加舉發、取締。④沈增雄每次收賄行為，均個別獨立，應分論併罰，無成立接續犯餘地。⑤蘇昱穰於九十七年六月九日、七月八日違背職務收賄犯行。係依證人陳淑惠、簡裕恆之證詞，及通訊監察譯文、收賄現場照片等件詳為審認，至於陳淑惠、蘇昱穰間何時認識與收賄犯行之認定無關。所為論斷，核與證據法則無違，亦無判決理由不備、理由矛盾之違誤。沈增雄上訴意旨㈠、㈢、蘇昱穰上訴意旨徒執原判決已詳為審認之證據資料，重為事實爭執，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
⒉共犯為證人時，其證詞依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向犯為證人時，如行賄者指證某人收受賄賂，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。亦即指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據即為已足。原判決認定沈增雄自九十六年十二月起至九十七年四月間之五次違背職務收賄犯行，係以行賄者陳淑惠之證述，及通信監察譯文為所憑之證據，並綜合全部證據資料，而為論斷。依原判決所憑採之通信監察譯文及陳淑惠證述內容以觀，已足以補強陳淑惠所述上開期間均按月行賄之證述為可信。是原判決採證認事，於證據法則無違。沈增雄上訴意旨徒以自己之說詞，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、蘇昱穰公務員洩漏國防以外秘密部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決事實四蘇昱穰犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，原審係依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，蘇昱穰竟復提起上訴（蘇昱穰未聲明為一部上訴，應視為全部上訴），顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 李 錦 樑法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 三十 日
ｍ