最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五三九號上 訴 人 福建高等法院金門分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉維輝上列上訴人等因被告強盜殺人等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○二年一月三十日第二審更審判決（一○○年度上重更㈡字第二號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十二年度偵字第二七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告葉維輝於民國八十七年九月二十八日凌晨五時十分許，酒後輪值金門縣警察局金寧警察所值班台凌晨四時至八時之勤務，趁所有同仁均回寢室休息，四下無人之機會，擅離職守並持供執班警員自行保管使用之警車鑰匙駕駛警車，駛至金門縣警察局大門口，見正值當日凌晨四時至八時大門警衛勤務之警員曹義國（身上配帶警用制式九○手槍一枝，槍枝號碼：TVV918號、彈匣二個、子彈共二十二顆，子彈批號：ＷＰ93號及Ｓ腰帶一條），竟意圖為自己不法之所有，興起殺人奪槍之犯意，先誘騙曹義國上車後，駕車由金門縣金城鎮○○○鄉○○○路右轉，至距離金門縣警察局約三點二五公里地處偏僻之金門縣金寧鄉安美村四埔林場隱密樹林內，再以自己之警槍脅迫曹義國，使曹義國不能抗拒，而交付執勤時所配帶之上開警用槍、彈。葉維輝當場即以曹義國之警槍射擊曹義國左頸部，子彈貫穿其頭部右顳部，致曹義國當場死亡。葉維輝再取走曹義國執勤所配帶之上開警用槍、彈、彈匣及Ｓ腰帶，從容離開現場，並於當日六時二十七分許，返回金寧警察所繼續執勤。葉維輝即自該日起，未經許可無故持有具殺傷力之上開手槍及子彈。迄同年十月一日十六時許，有民眾至金門縣金寧鄉安美村四埔林場產業道路旁草叢丈量土地時，發現曹義國屍體而報警處理。葉維輝又另行起意，意圖為自己不法之所有，事先安排於八十九年一月十五日休假，並於當日十一時二十分許，著深藍色風衣、長褲，頭戴全罩式安全帽，持強盜自曹義國之上開警用槍、彈，前往金門縣金城鎮東門里內之「台灣銀行金門分行城內辦事處」（下稱台銀辦事處）。葉維輝進入「台銀辦事處」大廳後，站立於一號櫃檯前方，丟出一只自備之深灰色旅行袋予該櫃檯內辦理出納業務之職員李紀欣，持槍作勢對準李紀欣，並出言喝令李紀欣：「將錢裝入袋內！你不裝！」後，葉維輝即以左手拉槍機滑套將子彈上膛，復以右手單手持槍向櫃檯天花板開一槍示警，使在場之人均無法抗拒。李紀欣乍聞槍響，一時驚慌，趁葉維輝開槍示警之隙，反身以蹲姿急跑向銀行右後側值日室內躲藏，葉維輝見狀發怒，另行起意，基於殺人概括犯意，先持槍朝李紀欣逃匿之值日室方向射擊一發，此時李紀欣因已進入值日室，故彈頭僅貫穿值日室木門嵌入水泥牆內，未擊中李紀欣；葉維輝此時又見三號櫃檯後方之行員梁長傑正朝櫃檯辦公桌下避禍，遂承同上殺人犯意，又持槍向梁長傑射擊一發，因子彈擊中三號櫃檯上方固定玻璃之不銹鋼支架，亦未能命中梁長傑。葉維輝見當時銀行內所有行員均已藏匿，無人幫其裝填金錢，心知已無法得手，便持槍奪門逃離該銀行，往「代天巡府廟宇」方向逃逸，致其強盜銀行之目的未能達成。嗣經警據報前往現場處理，採集相關彈殼三顆及彈頭碎片四片，比對結果證實該子彈確由曹義國上開遭搶之警槍擊發子彈後所遺留。嗣因案外人周志成遭葉維輝持槍恐嚇（此部分已經判決確定），於九十一年八月六日八時五分向警方報案。警方認葉維輝涉嫌持有制式手槍之嫌疑重大，向檢察官聲請對葉維輝實施監聽，並於九十二年五月九日，經警方聲請對葉維輝之金門住所及汽車等簽發搜索票獲准後，於葉維輝住宅前空地右側十八公尺之圍牆下方公用廢棄防空洞雞舍內，當場查獲曹義國配用之警用制式九○手槍一枝、彈匣二個、九○手槍子彈十三顆，始循線查獲等情。因而撤銷第一審關於論處葉維輝犯強盜罪而故意殺人、意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付財物未遂及連續殺人未遂，計三罪刑之判決（定其應執行刑無期徒刑，褫奪公權終身），經比較行為時懲治盜匪條例與刑法之新舊規定及變更檢察官起訴法條後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處葉維輝犯強盜殺人、攜帶兇器，強盜未遂及連續殺人未遂，計三罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑（無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。惟查：㈠原判決於理由內係以第一審法院曾請警方測量、繪製並拍攝周志成之臥室現場圖，其房間長三．八二公尺、寬三．七公尺、高二．一八公尺，有金門縣警察局覆函及現場重建照片、說明暨繪製圖各一份在卷足參，因認以該空間使用二盞二十燭光之日光燈，其照明度應屬足夠。再以一般人之認知，周志成房間之坪數約為四坪左右，而房間高度僅約二．一八公尺，以四坪小空間，屋頂高度又偏低，則房間內有四十燭光照明，自屬甚為明亮，足以讓人看清屋內狀況之空間，乃因此認證人周志成證稱葉維輝於當日（九十一年八月六日）係持制式槍枝至其住處乙節，應可採信，而執之為葉維輝科刑判決論據之一（見原判決第十、十一頁）。然原審法院於此次更審，曾就周志成上開住處房間大小裝有二盞二十燭光之日光燈，於夜間之照明度，究係明亮，或光線不足？，向台灣區照明燈具輸出同業公會（下稱台灣區照明公會）函查，經該公會函稱本案「桌面高度○．八五公尺」之照明度模擬結果，平均照度69Ix，最小照度37Ix，最大照度 113Ix，「地面」之照度模擬結果，平均照度50Ix，最小照度34Ix，最大照度64Ix，並檢附其模擬之等照度圖及各點照度值供參（見原審更㈡卷㈠第一三六頁、第一五七至一六七頁）。而葉維輝之選任辯護人即一再辯稱依該公會上開覆函所指照度，足見當時周志成住處房間內之照明，顯然不足，並非明亮，周某所為不利葉維輝供證之真實性，頗有可疑等語（見原審更㈡卷㈠第一七九頁、原審更㈡卷㈡第一一九頁）。究竟台灣區照明公會針對原審上開待證事項之覆函所指，其義涵為何？此與葉維輝之選任辯護人所持上開辯詞，乃至周志成所為供證之憑信性攸關，自有進一步究明必要。原審對之未遑詳察，亦未就葉維輝之選任辯護人上開有利之辯解，說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備，自屬判決違背法令。㈡原判決理由係以依卷附葉維輝之手機與金門縣警察局金寧警察所電話之通聯紀錄，自八十七年九月二十八日五時十分四十一秒至六時二十七分四十七秒之間長達一小時十七分，無人可以證明葉維輝當時確有在金寧警察所內服勤，而上開一小時十七分之時間與曹義國本在金門縣警察局大門值班卻失去蹤跡之時間重疊。且金門縣警察局金寧警察所至金門縣警察局、金門縣警察局至金寧鄉四埔林場（即曹義國陳屍地點）及金寧鄉四埔林場至金寧警察所，此三段路程之距離及車行時間，於原審此次更審經受命法官實地勘驗結果，其距離分別為三．七公里、三．二五公里及一．六五公里，其車行時間總計為十四分鐘。因認以前述一小時十七分之時間，葉維輝確可從容完成殺害曹義國而取其槍、彈之行為無訛，而為對其不利之認定（見原判決第十八、十九頁），亦即認葉維輝於案發當日（即八十七年九月二十八日）上午其值班時，上開未有電話通聯期間內，確有趁機溜班離開金寧警察所駕車前往金門縣警察局，再至金寧鄉四埔林場為本件強盜殺人犯行。然葉維輝於案發當時係金寧警察所警員，於八十七年九月二十八日原於凌晨零時至四時值班，因私自與同事張延文換服當日四時至八時值班，而至同日清晨五時，始返回金寧警察所接替值班等情，已經金門縣警察局函復屬實，並經時任金寧警察所警員黃宏仁、張延文於警詢供證無誤（見金門縣警察局刑事警察隊調查卷第一宗第二十四至二十九頁、第四十三至四十五頁），且為葉維輝所不否認，足見葉維輝於當日上午五時以後，應係在金寧警察所值班。依此；葉維輝之行動電話及金寧警察所之公務電話，於當日上午五時十分四十一秒至六時二十七分四十七秒之間，縱未有何通聯情形（見同上調查卷第六十九至七十一頁）。其原因不祇一端，此與葉維輝當時是否在所內值班之判斷，二者似無論理上必然之關連性可言，原判決理由以葉維輝之行動電話與金寧警察所之公務電話，於該期間內未有通聯及「無人可證明葉維輝該時段內確在金寧警察所內服勤」，即反面推斷，為其犯該罪之認定依據，要與論理法則，難認相符。葉維輝及其選任辯護人於第一審及原審一再執此為其有利之辯解（見一審卷㈠第一一八頁、一審卷㈡第三六二頁、原審上訴卷㈠第七十四頁、原審上訴卷㈢第二一五、二一六頁、原審更㈡卷㈠第九十、九十一頁），似非全無所本。原判決對之未為必要說明，尚嫌理由不備。㈢原判決先於理由內說明檢察官雖舉出葉維輝任警職時，工作未盡職，品性不端，經常出入不正當場所；與盧禮銳因爭風吃醋而發生打架糾紛，思欲擁槍自重；及依證人吳再發之證言，認葉某於審判外自白其殺害曹義國命案係為報復當時警察局局長及刑警隊隊長。但基於檢察官所舉動機殺人奪槍，說服力仍嫌薄弱不足。而行為人之動機非強盜殺人罪之構成要件，僅係作為認定犯罪事實之間接推論事實。且行為人之動機深藏於內心，如非行為人自述，他人無從知悉，即便是行為人之自述，亦未必真實，而可能隱藏其他未言喻之動機。基於動機非本件強盜殺人之構成要件，因認尚無證明必要。亦即認葉維輝本件強盜殺人之犯罪動機為何，尚屬不明。然嗣於量刑理由內則謂葉維輝於案發時身為維持社會治安之員警，竟「為取得槍械之動機」，即起意強盜殺人……等語（見原判決第三十三頁），此與上開理由論敘，前後不一，不無判決理由矛盾之違誤。㈣按審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第二百七十一條第二項定有明文，此依同法第三百六十四條規定，於第二審審判亦有適用。其用意在於被害人或其家屬對於案情之瞭解及其中之利害關係，實質上最為深切，被告有罪與否及對其之量刑，除關乎國家刑罰權，亦與被害人及其家屬自身之利益息息相關，且法院於審判期日傳喚被害人或其家屬到場給予陳述意見之機會，可明瞭其等因被告之犯罪，致身、心、財產等所受損害程度，有無獲得撫平、回復，以及被告果否已踐行賠償責任，被害人或其家屬願否寬宥等情形，而得資為事實審法院量刑輕重妥適與否之參考。此即學理上稱為被害人或其家屬之到場陳述意見權，法院除有該條但書情形外，不應恣意剝奪，否則所踐行之訴訟程序即非適法。本件稽諸卷證，未見被害人曹義國之家屬有陳明不願到場情形，而原審於此次更審審判期日並未傳喚曹義國之家屬到庭，使有陳述意見之機會，亦有該審判期日刑事報到單足憑，原審於判決內復未說明有何認為不必或不適宜傳喚其家屬到場情形，則此部分踐行之程序，自與上開規定有違，要難認為適法。㈤原判決理由係以測謊鑑定之證據能力，刑事訴訟法無明文規定。實務上，送鑑單位依同法第二百零八條第一項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，必其形式上符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始得賦予證據能力。本件依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十二年六月二十三日函附該局九十二年六月二十日刑鑑字第○九二○一一六四四一號鑑定結果通知書，僅有測謊結果通知書、測謊資料表、測謊圖譜分析量化表、測謊說明書及受測人具結書各一紙，其中有關測謊檢查之經過及是否符合上揭測謊基本程式要件，俱未記載，有違刑事訴訟法第二百零八條及第二百零六條第一項規定。檢察官對此欠缺自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告，自不具備證據資格。本件測謊報告既無測謊儀器正常及施測人員有專業訓練暨經驗之文件，又無測謊經過之資料，其測謊報告應無證據能力（見原判決第五、六頁）。然刑事警察局上開就葉維輝之測謊鑑定，就其測謊儀器正常、施測人員具備專業訓練、經驗之文件，以及其相關之測謊經過資料等，縱有欠缺，此或係該鑑定機關漏未一併檢送之故，似無不能請其補正，或請其實施鑑定人員到庭說明情形。況檢察官與葉維輝之選任辯護人對此於原審亦迭次聲請法院傳訊負責為該測謊鑑定之人員到庭作證（見原審上訴卷㈠第八十八頁、原審更㈠卷第八十二頁、更㈡卷㈡第五十五頁）。原審對之未加調查，復未說明無調查必要之理由，而以上情否認該測謊鑑定之證據適格，其證據調查職責仍有未盡，並嫌理由不備。㈥原判決理由係以證人黃水生、黃良全、張再發、黃鎮平、許永土及秘密證人張小強、吳小麗、鄭義、江平、A1-1、A1-5等人於偵查中經具結之供證，葉維輝及其選任辯護人未釋明有何顯不可信情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應有證據能力，而以檢察官於審判中未聲請傳喚上開證人到庭，致葉維輝及其選任辯護人未能對之行交互詰問，經權衡其等程序正義之維護及公共利益保護，因認上開證人偵查中經具結之供證，未經完足合法之調查，應不得作為認定犯罪事實之判斷依據（見原判決第四頁）。然上開證人偵查中經具結之供證，既有證據能力，而對渠等有否於審判期日調查證據程序時行交互詰問之必要，非僅檢察官，即被告與其選任辯護人，均得為該聲請，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第一百六十六條之規定自明。且上開秘密證人張小強等人，縱有保密其身分必要，依證人保護法第十一條第四項規定，亦非不得以該條項所列舉蒙面、變聲、視訊傳送或適當隔離等方式以行對質詰問。則原判決理由僅以上開情由，認前揭證人於偵查中經具結之供證，不得作為論罪依據，尚難認妥適。且其中證人黃水生已於第一審法院九十四年五月二十六日審判期日到庭，經檢察官與葉維輝及其選任辯護人對之行交互詰問（見一審卷㈡第九十二至九十七頁）。原判決上開理由以該證人未於審判中經交互詰問，遂認其偵查中經具結之供證，因未經合法完足之調查，不得作為論罪依據，亦與卷證不相符合，而有理由矛盾之違失。以上，或係檢察官及葉維輝上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 王 聰 明法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 九 月 二 日
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