最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五五九號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 林桂芳選 任辯護 人 陳煥生律師
黃紹文律師上訴人即被告 林璟宏上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年四月二十五日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第一五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三九一、一三九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林璟宏有罪及林桂芳部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即林璟宏、林桂芳上訴及檢察官對林桂芳上訴）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告林璟宏如其附表二所示圖利與上訴人即被告林桂芳部分所為諭知無罪之判決，改判比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告二人之規定，論處林桂芳連續經辦公用工程浮報價額未遂及連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益二罪刑，論處林璟宏連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益罪刑，並就林桂芳部分定其應執行之刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決關於其附表一編號1至5所示林桂芳經辦工程浮報價額部分犯行，於事實欄記載林桂芳明知「豐基土木包工業」乃林璟宏借牌，所為之投標依法應不予開標或決標等情；理由內並說明林桂芳就此部分工程，本可以較低之價額發包，由最低報價廠商承攬，卻故意以調高底價之方式，指定「豐基土木包工業」議價後以高價得標，顯為圖「豐基土木包工業」私利而故為提高價額等語（見原判決第二十六頁最末三行至第二十七頁第一行），苟屬實在，則林桂芳此部分犯行，除以貪污治罪條例第四條第一項第三款所列舉之經辦公用工程浮報價額方式，圖利林璟宏借牌之「豐基土木包工業」，而觸犯該條款之經辦公用工程浮報價額罪外，並利用明知「豐基土木包工業」係林璟宏借牌，其所為之投標依法應不予開標或決標，卻仍予決標之違法手段，圖利林璟宏借牌之「豐基土木包工業」，乃原判決就此違法決標部分之圖利犯行應如何論處，竟未置一詞，已有可議。且本件犯行原判決經比較刑法修正前後結果，認適用行為時舊法對被告較有利，而此部分圖利行為與林桂芳另犯之原判決附表一編號六至十三所示公務員對主管之事務圖利犯行，均發生於民國000年
十一、十二月間，時間上甚為密接，是否有行為時刑法關於連續犯規定之適用而具裁判上一罪關係，亦攸關林桂芳如原判決附表一所示犯行之論罪科刑，自有詳加辨明之必要，原判決亦恝而不論。俱有判決理由不備之違法。（二）、原判決關於其附表一編號 6至13所示林桂芳對主管事務圖利部分犯行，於理由內說明林桂芳故意「提高底價」至接近預算金額或直接以預算金額核定為底價，致東山鄉公所（現改制為台南市東山區公所）就此部分工程必須支付不合法之高額價款，而有圖利行為（見原判決第三十三頁第十二至十八行），既謂故意「提高底價」，顯已認定林桂芳實際核定之底價，較應核定之適當底價為高，二者間存有價差，且藉此遂其圖利之目的；乃竟又另謂本件並無證據證明此「不合法之高額價款」，究產生若干具體金額之「價差」，因認不構成浮報價額云云。其理由之論述前後顯不相一致，已有判決理由矛盾之違誤。又林桂芳核定底價至接近預算或直接以預算核定為底價，苟確如原判決所指係「故為提高底價」，則與其業經原判決認定已構成經辦工程浮報價額罪之原判決附表一編號1至5所示行為，似無不同，原判決竟論以不同之貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪，亦難謂為適合。（三）、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，除公務員違法圖利之行為外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。故公務員以違法方法，使廠商得標承作公共工程，該廠商所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。原判決對林桂芳如其附表一編號 6至13所示、林璟宏如其附表二所示犯行，均依上開規定論以公務員對主管之事務圖利罪，則各該犯行圖利之對象即林璟宏借牌之「豐基土木包工業」因此所獲得之利益，應為各該工程款於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。乃原判決未遑就林璟宏借牌之「豐基土木包工業」承作上開各工程可領得之工程款及所得扣除之成本、稅捐、其他費用等，與扣除各該項後尚餘之餘額利益各若干，逐一調查並說明其憑以認定之得心證理由，遽依財政部所訂九十三、九十四年度關於土木工程業「道路工程」之淨利率百分之十，認定林璟宏借牌之「豐基土木包工業」因本件被告二人之圖利行為而承作上開各工程所獲之利益，原判決附表一編號 6至13部分為新台幣（下同）二十七萬一千九百元、附表二部分為十萬二千九百九十元，且未說明其依此方式認定利益所憑之依據，非但證據調查職責未盡，抑且理由不備。以上，或為檢察官及被告二人上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於林璟宏有罪及林桂芳部分均仍有發回更審之原因。
貳、駁回（即檢察官對林璟宏無罪上訴）部分：按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法，二、判決違背司法院解釋，三、判決違背判例。此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先於該一般限制之規定而為適用，故同條第二項規定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於上揭案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三審之理由。本件檢察官指林璟宏就原判決附表一編號1至5所示林桂芳經辦工程浮報價額之犯行亦參與而共同為之，就該附表一編號 6至13工程，並與林桂芳共同浮報價額，使林璟宏借牌之「豐基土木包工業」因此獲得不法利益，均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌部分，原判決依審理結果，以林璟宏此等部分之犯罪均尚屬不能證明，因而維持第一審所為諭知此等部分均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。檢察官不服原判決，於一○一年六月十二日提起第三審上訴，其上訴意旨，徒執林璟宏所為其借牌後，即告知林桂芳，並請託林桂芳指定工程供其承作等語之自白，主張林璟宏就林桂芳關於附表一所示之經辦公用工程浮報價額、圖利等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，指摘原判決對林璟宏此部分為無罪之諭知，有適用法則不當之違法云云。經核並無隻字片語敘及原判決關於林璟宏無罪部分有上開刑事妥速審判法第九條第一項規定所列舉得上訴第三審之具體重大違背法令事由，檢察官此部分之上訴，顯不合法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 王 聰 明法官 韓 金 秀法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 九 月 二 日
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