最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五八七號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王鈺瑋選任辯護人 張績寶律師上 訴 人即 被 告 劉家增選任辯護人 張右人律師上 訴 人即 被 告 林狄南選任辯護人 黃鼎鈞律師上 訴 人即 被 告 陳弘茂選任辯護人 呂勝賢律師上 訴 人即 被 告 楊致維被 告 陳宜聖
林俊權上列上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年四月十九日第二審判決（一００年度上訴字第二五七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度少連偵字第一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即戊○○、丙○○部分）：本件原判決①維持第一審變更檢察官之起訴法條（刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪）後，論處被告戊○○共同犯傷害罪刑（處有期徒刑十月，並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回檢察官及戊○○在第二審之上訴。②撤銷第一審關於被告丙○○部分之科刑判決，於變更檢察官之起訴法條（刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪）後，改判仍論處丙○○成年人與少年共同犯傷害罪刑（處有期徒刑十一月，並為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後敘明其認定犯罪所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄貳之二㈢謂：戊○○、丙○○對於甲○○、庚○○、乙○○、丁○○、己○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為甲○○等五人。均如後述），以及當時係十四歲以上未滿十八歲之少年林○銘、林○宏、陳○明、陳○仁、顏○群（名字均詳卷。另經原審法院以一００年度少上訴字第二二號判決，撤銷第一審法院《台灣台中地方法院少年法庭，下同》一００年度少訴字第一三號之科刑判決，改判仍論處該五名少年共同傷害致人於死罪刑《依序處有期徒刑四年八月、四年二月、三年六月、二年六月、三年，陳○仁、顏○群均緩刑五年》，並經本院以一０一年度台上字第四０六二號判決，從程序上駁回林○銘、林○宏、陳○明之第三審上訴確定）、侯○傑（名字詳卷。
另經原審法院以一００年度少上訴字第二一號判決，維持第一審法院一００年度少訴字第一三號判處該名少年共同傷害致人於死罪刑《處有期徒刑三年，緩刑五年》之判決確定《以下除分別載稱姓名者外，連同上開五名少年，合稱為林○銘等六名少年》），在庚○○住處旁空地集結及分持棍棒乙節，並無所悉，且未經丁○○告知前情，對於前往案發地點之統一便利超商（下稱超商）傷害被害人洪○○之人數及有無持用器械，事前無法預知，客觀上自難預見被害人將遭十餘名男子持棍棒等物或空手，毆打身體各部位，而造成被害人因傷害而致死亡之加重結果，因認戊○○、丙○○並無成立傷害致人於死罪之餘地等旨（見原判決第四四頁；第五一頁重申斯旨）。但查：
依原判決事實欄之記載：戊○○、丙○○係基於與甲○○等五
人及林○銘等六名少年共同傷害被害人之犯意聯絡，前往超商等候。案發當晚，被害人先進入超商，戊○○、丙○○隨後進入；之後，則係庚○○（持鐵棒）、林○宏（持長型木棒）、陳○明（持鐵棍）、林○銘（持鋁棒）、陳○仁（空手）、己○○（空手）、乙○○（持木質球棒）、丁○○（空手）依序進入超商，顏○群（持木棍）、侯○傑（持高爾夫球桿）則在超商外等候（見原判決第四頁）。倘若無誤，戊○○、丙○○對於參與本件犯行之人已逾十名，且其中多有持棍棒者，應已親身目擊，而非「事前無法預知」。原判決認定之事實，顯與上開理由之說明齟齬。
原判決所認定之事實為：戊○○、丙○○在上開庚○○等人進
入超商前，即已進入超商；且於庚○○、林○宏要求被害人出外談判，經被害人拒絕，林○宏即持木棒揮打被害人手臂二下，庚○○並將被害人拖拉出超商，己○○則在後推擠被害人，其餘之人及戊○○、丙○○亦跟隨在後，共同將被害人推、拉至超商外之馬路邊。而甫到達之甲○○則持所攜之棒球棍（木質）重擊被害人頭部，被害人遭擊不支倒地，林○銘復持鋁棒毆擊被害人頭部，己○○亦接續持其自不詳人處取得之棍棒毆打被害人之身體，致被害人終因頭部外傷併顱內出血致中樞神經衰竭，不治死亡（見原判決第四頁）。據此，戊○○、丙○○於本件犯行發生之際，係全程在場，且參與將被害人推、拉出超商，由與戊○○、丙○○有共同傷害被害人犯意聯絡之甲○○、林○銘接續擊打被害人頭部，造成被害人死亡之結果。戊○○、丙○○在客觀上，是否仍可謂「無預見被害人有遭其他共犯，分持棍棒等物或空手，毆打身體各部位，而傷害致死亡之加重結果產生之可能」，顯非無疑。
原判決對於甲○○等五人部分，認其五人與林○銘等六名少年
於行為當時，係基於相互之傷害認識而遂行對被害人之毆擊行為，且互相利用，自屬傷害犯行之共同正犯。再者，頭部為身體之重要部位，且為要害部位，僅單單以手重力毆擊，即足致挫傷並顱內出血致死，更遑論以堅實之棒球棍、鋁棒毆擊，其致人於死之可能性更高，此為一般人客觀上所得認識。甲○○等五人與林○銘等六名少年均非智識淺薄之人，對此亦當知之甚詳，仍共同基於傷害被害人之犯意，由甲○○以棒球棍、林○銘持鋁棒接續毆擊被害人頭部，且相互認知及利用彼此之行為，渠等在客觀上當分別能預見渠等如此接續毆擊被害人頭部之行為，極有發生被害人死亡結果之可能，自應分別為渠等可得預見之加重結果負責，亦無疑義等情（見原判決第四０頁）。乃對於與甲○○等五人及林○銘等六名少年，同具傷害被害人犯意聯絡，且當時已非少年之戊○○、丙○○，竟認為在客觀上無預見被害人遭共同正犯擊打死亡之可能。此部分之相關論述，亦有判決理由矛盾之違誤。
綜上，檢察官之上訴意旨執以指摘原判決關於戊○○、丙○○部分不當，核為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於戊○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分（即甲○○等五人部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決①維持第一審論處上訴人即被告丁○○共同犯傷害致人於死罪刑（處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回檢察官及丁○○在第二審之上訴。②撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、庚○○、乙○○、己○○部分之科刑判決，改判仍分別論處甲○○、庚○○、乙○○、己○○成年人與少年共同犯傷害致人於死罪刑（甲○○處有期徒刑七年十月、庚○○、己○○各處有期徒刑七年四月、乙○○處有期徒刑七年一月，並分別為相關從刑之宣告）。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。檢察官就此部分及甲○○等五人之上訴意旨分述如下：
檢察官之上訴意旨略稱：
㈠依證人林○銘、林○宏、陳○仁、顏○群、侯○傑、己○○、
乙○○之證詞可知，甲○○持棒球棍猛擊被害人頭部之聲音非常鉅大，且被害人被擊打後即不支倒地。而被害人經送醫診斷及相驗、解剖後，亦確認彼致死之原因，為甲○○持棒球棍重擊彼左側頭部所致。則甲○○應有一棒即致人於死之意思，或雖致人於死，亦不違背其本意；即應有殺人之直接故意或間接故意。原判決認甲○○僅有傷害之犯意云云，有違經驗法則。㈡被害人死亡之原因，若係甲○○基於殺人之直接故意或間接故
意，持棒球棍重擊彼之左側頭部所致。則甲○○之殺人犯意，顯已超越庚○○、乙○○、己○○、丁○○原來之傷害意思聯絡之範圍。庚○○、乙○○、己○○、丁○○之傷害行為，與被害人之死亡間，即難認有因果關係存在。原判決依傷害致人於死罪，判處庚○○、乙○○、己○○、丁○○罪刑，於法自有不合等語。
甲○○之上訴意旨略稱：
㈠甲○○於第一審即已認罪，犯罪後態度良好，並於原審審理時
與告訴人即被害人之母陳○玲達成和解；反觀庚○○、己○○及乙○○，均有動手傷害被害人，卻一概否認犯罪，亦未與告訴人和解。原審竟量處甲○○較重於庚○○、己○○及乙○○之刑，有量刑未斟酌刑法第五十七條規定及違反比例、公平原則之違誤。
㈡林○宏來電時，甲○○適與丁○○在暢飲高梁酒。按諸丁○○
於原審之證詞，彼二人至庚○○住處旁空地時，意識並不清楚。甲○○於飲酒之初，並無犯罪之意圖，僅因偶然飲酒至醉，導致其為傷害被害人之行為時，辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，應有刑法第十九條第二項之適用。又被害人遭毆打之時間，係在民國九十九年十二月十五日二十三時許；而甲○○製作警詢筆錄時間，係在翌（十六）日二十時左右，斯時，甲○○早已清醒。原判決誤以甲○○製作警詢筆錄時之意識狀態為據，認無刑法第十九條第二項之適用，其認事用法均有違誤。
㈢台中縣警察局（已改制為台中市政府警察局）烏日分局（下稱
烏日分局）龍津派出所之承辦員警盧盈德並無確切之根據，足以對甲○○涉案乙事有合理之懷疑。甲○○委託其父向員警黃男吉（時任烏日分局警備隊副隊長）承認犯案時，應已符合「自首」要件。又原審判決後，甲○○始知員警黃男吉係先告知時任烏日分局龍津派出所所長之陳世儒，再轉告盧盈德。原審未傳喚甲○○之父、盧盈德、陳世儒到庭調查，率認甲○○不符刑法第六十二條自首減輕其刑之規定，有應於審判期日調查之證據而未調查、適用法則不當之違法等語。
庚○○之上訴意旨略稱：
㈠由乙○○之證詞可知，庚○○以電話通知乙○○後，係乙○○
自行決定通知己○○。原判決謂：庚○○以電話通知乙○○，並請乙○○轉知己○○前來助陣云云，有認定事實與卷存證據資料不符之違誤。
㈡本件糾紛發生之原因與庚○○無涉，庚○○係因林○銘之告知
，始介入其中。又庚○○攜帶棍棒係為防身，非用以傷人，且其要求被害人至超商外，目的僅在談判。甲○○、林○銘毆擊被害人頭部而造成被害人死亡之結果，依一般生活經驗，於客觀上，並非庚○○所得預見。何況，被害人究係遭甲○○以棒球棍毆擊，或係遭林○銘以鋁棒毆擊，抑或遭彼二人同時毆擊，而造成顱內出血致死？甲○○、林○銘之行為是否與被害人傷重死亡之結果具有相當因果關係？原審對此未加調查，亦有應於審判期日調查之證據未調查之違誤。
㈢原判決對未實行毆打行為之庚○○所量處之刑度，與有毆打被
害人之己○○相同，而與毆打被害人頭部之甲○○僅相差六個月徒刑；且較諸其他少年所被判處之刑，更見原判決量刑不符比例原則及平等原則。何況，庚○○業以新台幣（下同）一百二十萬元，與被害人家屬達成和解，經彼等表示接受庚○○之道歉，並願意原諒庚○○。原審仍科處庚○○有期徒刑七年四月，實不符罪刑相當原則等語。
乙○○之上訴意旨略稱：
㈠乙○○到場前根本不知其餘人員之年齡，且當時在場人數眾多
，發生過程迅速；依常情，一般人實無從得知孰為己方人員，遑論知悉彼等是否已成年。原判決未敘明「乙○○明知或可得而知，案發時，其餘共同正犯係十二歲以上未滿十八歲之少年」所憑之依據及認定之理由，遽依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段（即修正前之兒童及少年福利法第七十條第一項前段）規定加重其刑，有判決理由不備、適用法則不當之違誤。
㈡乙○○係接到庚○○之電話稱「要跟人喬（台語）事情」，要
伊去相挺；伊主觀上係認為要「喬事情、吵架」，到場祇是增加己方優勢。否則，豈會不自備武器前往？至乙○○在現場接收別人之球棒，係為防身而非為傷害被害人。何況，由己○○、丁○○於原審之證詞可知，乙○○在超商內，見被害人遭其他被告推打時，確已表示：「幹甚麼打人？不是要用說的？」等語。是以，被害人在超商外，遭甲○○毆打致死之結果，應與乙○○無涉。原判決仍論乙○○為傷害致人於死罪之共同正犯，適用法則有誤。
㈢根據第一審勘驗超商監視錄影畫面內容所載之時間及過程，乙
○○於當日二十三時十七分九秒走入超商，於二十三時十七分十六秒走出超商；而被害人係於當日二十三時十七分十六秒時，在超商外遭人敲打頭部。顯見乙○○根本來不及目擊及阻止其餘被告毆打被害人。原審未審酌及此，有發回續行調查之必要。
㈣乙○○已與被害人家屬達成和解，並獲得原諒。而依乙○○參
與過程中，並無毆打被害人之行為，甚至在超商內出言質問並阻止打人；若認為乙○○涉犯傷害致人於死罪，其犯罪情節，亦堪予憫恕。乙○○之辯護人於原審曾請求依刑法第五十九條規定，減輕其刑。原審未於判決中說明何以不適用刑法第五十九條之理由，有判決理由不備之違誤等語。
丁○○之上訴意旨略稱：
㈠由丙○○、己○○之供述可知，甲○○於被害人步出超商後，
突然持棒球棍毆打被害人，而丁○○見林○銘欲再接續毆打被害人時，曾出手搶走彼手中棍棒。是丁○○與甲○○等共同被告間，並無犯意聯絡、行為分擔。原判決對上開有利於丁○○之供述，未說明何以不可採之理由，有理由不備之違誤。
㈡原判決事實欄記載：戊○○、丙○○均係由丁○○電邀前往等
情；理由欄卻稱：丁○○以電話聯絡戊○○前往超商會合，丙○○則係由戊○○邀同前往云云，有事實與理由矛盾之違誤。又丁○○並未向戊○○提及打架助勢之情事，僅係要戊○○過來看熱鬧，故丁○○完全未料到會有人死亡。原審未再就此訊問戊○○、丙○○，有應於審判期日調查之證據未調查之違誤。
㈢由超商之監視錄影畫面可得見，丁○○所站位置係在戊○○與
顏○群之間，並非在被害人身旁，亦無對被害人有何推、拉動作。且丁○○係自行騎車前往，並未攜帶任何棍棒至現場，亦無與被害人有近距離接觸之行為，足證丁○○並無傷害被害人之故意，遑論有共同傷害之謀議。又被害人之死亡，係甲○○酒後一時衝動所致，並非丁○○客觀上所能預見，亦非其主觀上應能預見而未預見者。原判決論丁○○以共同傷害致人於死罪，有適用法則不當之違誤等語。
己○○之上訴意旨略稱：
㈠甲○○、林○宏、顏○群、侯○傑等人雖均證稱：己○○有拿
鐵棍打被害人等語，林○銘亦證稱：在超商外有看到己○○拿棍子等語。然超商監視錄影畫面之勘驗內容並無顯示己○○持棍之事實，顯見上開證人係聯手誣陷己○○。原審之採證，有違物證優於人證之原則。
㈡己○○係被告知要去談判，本身並無傷害之意。原判決未說明
己○○究與何人有傷害被害人之犯罪謀議、如何推由其中部分之人實行犯行，乃逕推認己○○係傷害之共同正犯，無非以擬制、推測方法認定事實，自係違法。
㈢本件係因有人突然以棍棒打擊被害人頭部，始生被害人死亡之
結果；而此突發行為，並非己○○原先受邀到現場談判之目的，亦非己○○所能預見及意欲。原判決以現場有人突然持棍棒打擊被害人頭部，即認己○○應就被害人死亡結果同負其責，有適用法則不當之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。而加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件；所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定
甲○○等五人與林○銘等六名少年，有原判決事實欄所載，於九十九年十二月十五日晚間，共同傷害被害人，造成被害人因頭部外傷併顱內出血致中樞神經衰竭不治死亡等犯行之得心證理由（見原判決第六至一八頁。至原判決對於戊○○、丙○○僅論以傷害罪，有上揭違背法令之情形）。
⒉對於：①庚○○辯稱：伊不知前往超商是要去打人，伊進入超
商是想拉被害人出來外面講，並沒有打被害人；②乙○○辯稱：伊不知道去超商那邊是要打人，係因有人說對方有叫人，伊為保護自己才拿棍子，但未毆打被害人；③丁○○辯稱：當天拉扯時，伊完全未動手，且離被害人有段距離，伊要阻止時，有拿到一根鐵棍；④己○○辯稱：伊一開始並不知道要去做何事，伊沒有拿任何武器，也沒有打被害人各等語；以及⑤甲○○等五人之辯護人為甲○○等五人各辯護稱：⑴甲○○部分：被害人在超商內已遭林○宏毆打並有腿軟之情形，且於超商外遭己○○、林○銘等人分持鐵棒、鐵棍毆打，則究係何人致被害人死亡，非無疑義。⑵庚○○部分：庚○○攜帶棍棒係為防身，且係為處理林○銘與被害人之糾紛，與其個人無涉，客觀上不能預見會發生被害人死亡之結果。⑶乙○○部分：乙○○前往現場係為與被害人談判或吵架，並未與其他被告有傷害之主觀犯意聯絡，客觀上亦難以預見甲○○會持棍棒朝被害人頭部毆打，致生被害人死亡之結果；縱認難以脫免責任，至多負普通傷害罪責。⑷丁○○部分：本件糾紛之發生，非因丁○○而起，丁○○係徒手前往超商，且在超商時，見他人持有棍棒，恐該人持棍棒毆打被害人，始將該人之棍棒搶下，非有傷害被害人之意。縱認丁○○有傷害故意，亦不能因甲○○之個人行為，而令丁○○同負傷害致人於死罪責。⑸己○○部分：林○銘、林○宏、顏○群、甲○○證稱：己○○有持武器云云，與法院勘驗超商監視錄影畫面結果不符。己○○前往現場之目的，係為與被害人談判，主觀上與其他被告並無傷害犯意聯絡，客觀上亦無從預見被害人死亡結果之發生各等語。如何認與事實不符而均無足採等情，分別加以指駁（見原判決第一八至三九頁）。
⒊並敘明：①如何認甲○○並無刑法第十九條第二項規定之適用
；②甲○○等五人對於被害人死亡之結果，於客觀上如何有預見之可能性，且渠等之共同傷害行為與被害人死亡結果之發生，如何具有相當因果關係；以及③如何認甲○○等五人應僅具傷害被害人之犯意聯絡，並無殺人故意等論斷理由（見原判決第二０至二一、三九、五一頁）。
㈡經核原判決關於甲○○等五人部分，其採證認事並無違反經驗
法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢另查：
⒈依原判決認定之事實，庚○○、乙○○、己○○俱係本件傷害
致人於死之共同正犯。不論係庚○○請乙○○轉知己○○前來，或係乙○○自行決定通知己○○前來，均無礙於庚○○本件犯罪事實之認定。
⒉原判決理由欄貳之一㈧已載明，乙○○自承：伊到庚○○家，
看到外面聚集十餘人，庚○○說有人要找龍龍（即林○銘）打架，於是一群人一起前往超商，而被害人遭甲○○打倒在地後，龍龍手持鐵棍再打被害人等語（見原判決第三三頁）。據此，乙○○於案發前，應已認識少年林○銘，並知其綽號，則對於林○銘等六名少年之年齡，自難諉為不知。原判決以已成年之乙○○，與當時猶為少年之林○銘等六名少年共同犯傷害致人於死罪，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，雖未加細論其認定之理由，亦難謂有足以影響判決結果之判決理由不備、適用法則不當等違法。
⒊依卷內資料，丁○○及其辯護人於原審審判期日，經原審審判
長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷一第二四七頁背面）。原審認丁○○本件犯罪事證已明，未再傳喚戊○○、丙○○另為無益之調查，自無調查職責未盡可言。
㈣檢察官之上訴意旨㈠、㈡、甲○○之上訴意旨㈡、庚○○之上
訴意旨㈠、㈡、乙○○之上訴意旨㈠至㈢、丁○○之上訴意旨㈠至㈢及己○○之上訴意旨㈠至㈢所指各節，或係執渠等於原審之上訴理由、辯解、辯護各詞，或係憑渠等之主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
刑法第六十二條前段所定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者
，得減輕其刑」，其所謂「發覺」，係指有偵查犯罪權限之機關或人員，已知犯罪事實及犯罪人為何人而言，且以已知其犯罪事實之梗概為已足，並不以確知該犯罪之全部犯罪型態、詳細情節或真實內容為必要。
㈠原判決已依據證人盧盈德、黃男吉之證詞，以及卷附庚○○、
甲○○之警詢筆錄等證據資料，敘明甲○○不符上開自首要件之論斷理由（見原判決第四五至四九頁）。原判決未適用刑法第六十二條前段規定減輕甲○○之刑，並無判決理由不備、不適用法則或適用法則不當之違背法令。
㈡再依卷內資料，原審於審判期日，已依甲○○之辯護人聲請，
傳喚證人黃男吉到庭行交互詰問；嗣原審審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，甲○○及其辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷一第一六五、二三三頁、第二四七頁背面）。原審認甲○○不符自首要件，事證已明，未再傳喚其他證人另為無益之調查，亦難謂有調查職責未盡之違誤。
㈢矧依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須
減輕其刑；甲○○係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。
㈣甲○○之上訴意旨㈢所指云云，自不得認係上訴第三審之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明：甲○○、庚○○、乙○○、己○○於原審已分別以一百四十萬元、一百二十萬元、四十萬元、八十萬元，與被害人家屬達成和解，且告訴代理人黃仕勳律師於原審審理時亦表示被害人家屬已接受渠等之道歉，願意原諒渠等，復陳明乙○○未動手毆打、強拉被害人，如法院從輕量刑，被害人家屬沒有意見等語；爰併審酌此情狀而為量刑等旨（見原判決第五二頁）。核無判決理由不備、濫用量刑職權之違誤。又共同正犯間固有犯意聯絡及行為分擔，然各人於刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，其情節未必一致，復基於個案拘束之原則，自不得以其他共同正犯之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據。再刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決未依刑法第五十九條規定酌減乙○○之刑，自無違背法令可言。甲○○之上訴意旨㈠、庚○○之上訴意旨㈢及乙○○之上訴意旨㈣所指云云，俱係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。
檢察官、甲○○等五人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資
料具體指摘原判決關於甲○○等五人部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官、甲○○等五人對原判決關於甲○○等五人部分之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。另本院為法律審，甲○○之上訴意旨所提之證人陳世儒等證據資料，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂法官 蔡 國 在法官 許 仕 楓法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 九 月 十 日
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