最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三六八七號上 訴 人 梁米昌選任辯護人 金學坪律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月三十日第二審更審判決（一０一年度重上更㈡字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第四七二六、四七二七、四七二八、四七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人梁米昌共同連續行使偽造私文書部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，從一重論處上訴人共同連續犯行使偽造私文書罪刑（處有期徒刑四年六月，並為相關從刑之宣告。至於上訴人共同犯行使偽造私文書罪部分，另經原法院上訴審維持第一審之科刑判決，並經本院以九十九年度台上字第三一九六號判決，從程序上駁回上訴人之第三審上訴確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
原判決事實欄壹（以下僅記載事實欄序列）部分：
㈠跳浪有限公司（下稱跳浪公司）於民國九十年八月七日設立時
，瀚風科技工業股份有限公司（下稱瀚風公司）之營運狀況正常。跳浪公司係瀚風公司之子公司，上訴人實無偽造賀○漢（已改名為賀○燁）、葉○青、張○仁之印章及盜用張○蕙印章之動機及必要。賀○漢、葉○青、張○仁、張○蕙雖均否認同意擔任跳浪公司股東，然此係因跳浪公司於九十一年間，涉嫌以不正當方式幫助他人逃漏稅捐，遭台北市國稅局查緝，渠四人為逃避法律責任所致。原判決逕認上訴人有此部分犯行，實屬率斷。
㈡瀚風公司於九十年十二月十日發生退票情事後，上訴人即因之
前向朱叔悠（已於九十三年四月十日去世）所營地下錢莊借款未償，將跳浪公司轉讓予朱叔悠。跳浪公司於九十一年一月七日及同年六月二十七日之二次變更負責人登記事宜，應係朱叔悠所為。原判決以該二次變更登記之股東同意書上，賀○漢、葉○青、張○仁、張○蕙之簽名，與渠四人在偵查中書寫之字跡不同，即推論渠四人在跳浪公司設立時，並未同意擔任股東云云，亦有違誤。
事實欄貳、伍部分：
㈠詹木松（未據提起公訴）所提及之事實欄貳部分之「假出口、
真退稅」犯行，係發生在九十一年間，上訴人將跳浪公司轉讓予朱叔悠之後；原判決誤認為發生在轉讓之前，殊嫌無據。
㈡倘事實欄貳、伍所載之犯罪事實無誤，則揆諸最高法院九十二
年台上字第三六七七號判例意旨：「本罪（按：指商業會計法第七十一條第一款之罪）為刑法第二百十五條業務上文書登載不實之特別規定，自應優先適用」等旨，上訴人似應構成刑法第三百三十九條第一項之罪及商業會計法第七十一條第一款之罪。原判決謂：事實欄貳部分，上訴人係犯刑法第二百十五條、刑法第三百三十九條第一項等罪；事實欄伍部分，則係犯刑法第三百三十九條第一項、商業會計法第七十一條第三款等罪云云，與上開判例意旨不符。
事實欄叁部分：
㈠上訴人為便利瀚風公司向銀行融資，經商得許○源、彭○銘、
趙○鈴、賀○漢、李○慧及姚○恒之同意，成立一而再科技股份有限公司（下稱一而再公司）。一而再公司確有經營業務之事實，並非虛設；否則，上訴人何須自己擔任該公司董事長？原判決認上訴人虛設一而再公司云云，係屬錯誤。
㈡原判決既認許○源、彭○銘及趙○鈴係親自在九十年十月二十
四日之股東同意書及董事願任同意書等文書上簽名無誤，上訴人並無偽造渠三人之印章及簽名犯行，且無證據足資證明上訴人有偽造姚○恒之印章及簽名犯行。則衡諸情理及經驗法則，上訴人何須偽造賀○漢、李○慧之印章，以欺瞞方式使渠二人作為一而再公司之股東？又許○源、彭○銘、趙○鈴、賀○漢及李○慧於偵審中，均否認有同意擔任一而再公司股東之情。原判決採信賀○漢及李○慧之證詞，卻不採信許○源、彭○銘及趙○鈴之證詞，對相同情節，竟作不同認定，亦有違誤。
㈢依一而再公司登記案卷所示，張○蕙於九十年十月二十四日係
列名於該公司之退股股東。原判決認上訴人盜用張○蕙之印章，蓋印在一而再公司之股東同意書上，使張○蕙登記成為該公司之增資股東云云，顯與卷內證據不相適合而違背法令。
㈣原判決於事實欄叁認定：上訴人為一而再公司辦理增資，卻未
向股東收取增資款項，反而係向羅○珠借新台幣（下同）二千三百萬元充之，並據以向主管機關申辦變更登記云云。惟理由欄竟未記載上訴人此部分所為，係犯修正前公司法第九條第三項之公司股款繳納不實罪。有事實與理由矛盾之違誤。
事實欄肆部分：
㈠原判決於事實欄肆並未認定上訴人與詹木松、張小宏、楊嬌玲
（張小宏、楊嬌玲均另經原法院一００年度上訴字第一００九、一０二四號判決判處罪刑，楊嬌玲部分並已確定）、湯俊雄（未據起訴）間，就此部分違反公司法第九條第一項前段（公司股款繳納不實罪）犯行有共同正犯之關係。惟於理由欄叁之㈢竟謂：「上訴人就事實肆…關於光京公司（即光京企業有限公司，下同）…與詹木松、張小宏；關於連倉公司（即連倉科技有限公司，下同）…與張小宏、湯俊雄、楊嬌玲間，各有犯意聯絡及行為分擔，分別論以共同正犯」。有事實與理由矛盾之違誤。
㈡徵諸上訴人及張小宏於第一審之供述，足見朱叔悠與上訴人間
，就設立原判決附表二（以下僅記載附表序列）所示之光京公司等十一家公司，均有行為分擔、犯意聯絡。原判決認朱叔悠僅就名碟有限公司（下稱名碟公司）部分與上訴人有共同正犯關係，顯與卷內事證不相適合，自屬違背法令。
㈢由楊嬌玲於法務部調查局台北市調查處詢問時所陳述之內容可
知，附表二所示之十一家公司，均係由湯俊雄委託楊嬌玲辦理墊款設立公司登記，楊嬌玲、湯俊雄應屬此部分犯罪之共同正犯。原判決認楊嬌玲、湯俊雄僅就連倉公司、我行國際有限公司（下稱我行公司）、達暄國際有限公司（下稱達暄公司）、艾科微企業有限公司（下稱艾科微公司）、優旗國際有限公司（下稱優旗公司）、薇妮國際有限公司（下稱薇妮公司）及群舟實業有限公司（下稱群舟公司），與上訴人有共同正犯關係，而不及於其他公司云云，顯有違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人原係瀚風公司之總經理，其基於概括之犯意而有下列犯行之得心證理由：
①事實欄壹所載：與張明華（另經原法院上訴審維持第一審判處
罪刑之判決確定）共同於九十年八月七日，對跳浪公司應收之股款五百萬元，未由該公司股東確實繳納，僅自其他公司之銀行帳戶調取資金轉入該公司之銀行帳戶，而在文件中表明已收足；且未經賀○漢、葉○青、張○仁、張○蕙之同意，委由不知情之刻印者偽造賀○漢、葉○青、張○仁之印章，並盜用張○蕙之印章，而偽以渠四人名義蓋印文於跳浪公司設立章程上，連同相關資料，交由不知情之宏碩會計師事務所工商部經理許文憶（已改名為許勝閎）持向台北市政府建設局申請跳浪公司設立登記，足生損害於賀○漢、葉○青、張○仁、張○蕙及公司主管機關對於公司登記之管理（此部分犯修正前公司法第九條第三項之公司股款繳納不實罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪）。
②事實欄貳所載：與詹木松共同明知跳浪公司並無實際出口附表
一所示之貨物，竟委由不知情之快遞公司職員製作附表一所示之不實出口報單，持向關稅局申報跳浪公司出口貨物至香港；並委由不詳人士填製內容不實之「台北市營業人申報適用零稅率銷售額清單」，連同上開出口報單，於九十年十一月十四日，持以申請核退營業稅計九十七萬七千九百九十五元，使稅捐機關承辦人員陷於錯誤，於同年十二月十七日入帳至跳浪公司之銀行帳戶，足生損害於關稅機關對貨物進出口之管理、稅捐機關對稅捐之稽徵、退稅之審核管理（此部分犯刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪）。
③事實欄叁所載：於九十年十月二十四日，囑由不詳姓名之人，
持不知情之刻印者偽造之賀○漢、李○慧印章，並盜用張○蕙之印章，而偽以渠三人名義蓋印文於一而再公司之股東同意書上；並以同日向羅○珠借得之二千三百萬元，充作一而再公司股東所繳交之增資款，連同相關資料，委由不詳之人持向台北市政府建設局申請該公司之變更登記，足生損害於賀○漢、李○慧、張○蕙及公司主管機關對於公司登記之管理（此部分犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪）。
④事實欄肆所載：對附表二所示之十一家公司應收之股款，未由
其股東確實繳納，而以短期借款、製造存款證明之方式，在文件中表明已收足，而為相關公司之設立登記，足生損害於公司主管機關對於公司登記之管理。其中：⑴名碟公司部分，係與朱叔悠共同犯之；⑵光京公司、昌波企業有限公司（下稱昌波公司）、奪冠實業有限公司（下稱奪冠公司）部分，係與詹木松共同犯之（原判決第二七頁倒數第七列贅載「張小宏」為共同正犯）；⑶連倉公司、我行公司、達暄公司、艾科微公司、優旗公司、薇妮公司、群舟公司部分，係與張小宏、楊嬌玲、湯俊雄共同犯之（此部分犯修正後公司法第九條第一項前段之公司股款繳納不實罪、刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪）。
⑤事實欄伍所載：與詹木松、朱叔悠共同自九十年十二月至九十
二年十月間，先後僱用不知情之洪○芬等人，連續以附表四編號４、６至所示公司名義，檢具不實之出口報關資料，以及由昌波等公司開立之發票做為進項憑證而製作之不實營業人銷售額與稅額申報書及營業人申報適用零稅率銷售額清單，持以申請退稅，共詐得如附表四編號４、６至所示之退稅款（此部分犯商業會計法第七十一條第三款之偽造會計憑證罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪）。
⒉對於上訴人否認事實欄壹、貳、叁、伍部分之犯罪，所辯如下之各等語，如何認與事實不符而均無足採等情，詳予指駁：
①事實欄壹部分：跳浪公司之股東均係瀚風公司員工，伊批准張
明華之提議後，有告知賀○漢、葉○青、張○仁、張○蕙，要
找渠四人當股東，渠四人不用實際出資；但瀚風公司跳票後，股東怕有責任，所以都否認。又跳浪公司之登記係委託會計師事務所辦理，伊並不知如何調度資金。
②伊未參與事實欄貳部分之犯行，此部分應係詹木松或朱叔悠所為，伊並不知情。
③事實欄叁部分：員工有同意作為一而再公司之增資股東，且由渠等親自簽名。
④事實欄伍部分與伊無關，錢均由朱叔悠領走，伊並未與相關公
司接觸，不知是真出口或假出口，亦不知退稅是否實在，伊僅負責申報。
（以上各情，見原判決第五至二二頁）㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢又原判決已敘明：許○源、彭○銘、趙○鈴雖於偵審中否認有
同意擔任一而再公司股東或董事等情，然經核對一而再公司登記案卷內，如附表六編號１至４所示文書影本上之渠三人簽名，與附表六編號５至所示文書上渠三人之簽名，以肉眼觀之，不論其運筆習慣、撇捺方式等個人筆跡辨識度上均相同。因以許○源、彭○銘、趙○鈴有在九十年十月二十四日之一而再公司股東同意書等文書上親自簽名為據，認定上訴人並無偽造渠三人之股東同意書等私文書持以行使犯行，就此部分不另為無罪之諭知等旨（見原判決第二八至三０頁）。是原判決不採許○源、彭○銘、趙○鈴之證詞，而採賀○漢、李○慧之證詞，並無違經驗、論理法則，亦無相互矛盾之違誤可言。
㈣上訴意旨㈠㈡、㈠、㈡所指云云，或係執上訴人於原審
之辯解各詞，或係憑上訴人個人之主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。
被告之上訴應以自己之利益為限，無許其為自己不利益上訴之
理。上訴意旨㈡指摘原判決就事實欄貳、伍部分，未另論上訴人以商業會計法第七十一條第一款之罪；以及上訴意旨㈣指摘原判決就事實欄叁部分，未另論上訴人以修正前公司法第九條第三項之公司股款繳納不實罪云云，顯均係為自己不利益之主張，俱不得執為上訴第三審之適法理由。
另：
㈠原判決關於事實欄叁部分，並未認定上訴人虛設一而再公司（
見原判決第二至三頁）；是一而再公司有無實際營業乙節，於本件判決結果並無影響。
㈡依一而再公司登記案卷所附九十年十月二十四日之一而再公司
股東同意書，係將張○蕙列名為「退股股東」，而非參與增資之新股東。原判決於事實欄叁記載：上訴人「盜用張○蕙…之印章，蓋印文於一而再公司之股東同意書上，使渠等為一而再公司之增資股東」云云（見原判決第三頁），固與上開卷內資料不符，而欠嚴謹。然無論張○蕙係列名為「退股股東」或「增資股東」，均無礙於上訴人偽造張○蕙名義之該份股東同意書持以行使之犯罪事實之認定。
㈢原判決於事實欄肆部分，已記載上訴人分別與朱叔悠（就名碟
公司部分）、詹木松（就光京、昌波、奪冠等公司部分）、張小宏、楊嬌玲、湯俊雄（就連倉、我行、達暄、艾科微、優旗、薇妮、群舟等公司部分）共同實行此部分犯罪等情（見原判決第三至四頁）。其雖未逐一記載上訴人與各該共同正犯間，有關犯意聯絡之旨，而欠週延；然並無礙於上訴人有此部分犯罪事實之認定。另朱叔悠、楊嬌玲、湯俊雄就此部分所設立之十一家公司，是否均應負共同正犯之責，亦於本件判決結果不生影響。
㈣上訴意旨㈠㈢、㈠㈡㈢所指各節，核均屬不影響判決結果之瑕疵，仍難認係第三審上訴之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於行使偽造私文書罪、公司股款繳納不實罪、偽造會計憑證罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於行使偽造私文書罪、公司股款繳納不實罪、偽造會計憑證罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另本件得上訴之行使偽造私文書罪、公司股款繳納不實罪、偽造會計憑證罪部分，上訴人之上訴為不合法，本院從程序上予以駁回。對於牽連所犯之使公務員登載不實文書罪、業務登載不實文書罪、詐欺取財罪部分，係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列之案件，此部分既經第二審判決，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；上訴人對於此部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 周 盈 文法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 九 月 十四 日
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