最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三八二○號上 訴 人 黃景俊上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年七月二十五日第二審判決（一○二年度上訴字第九二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第二七五五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃景俊確有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而維持第一審論上訴人販賣第二級毒品三罪、販賣第三級毒品四罪、轉讓禁藥三罪、轉讓偽藥一罪，分別量處如其附表一所示之刑，就主刑不得易服社會勞動部分（附表一編號㈠至㈧）定其應執行刑有期徒刑九年六月，得易服社會勞動部分（附表一編號㈨至）定其應執行刑有期徒刑六月，從刑部分均併執行之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。所為論斷，從形式上觀察，並無違法情形存在。
二、上訴人不服原判決，提起上訴略稱：（一）原判決附表一編號㈦及編號部分：證人黃喬彤於警詢及偵查中之陳述，先後矛盾，非無瑕疵可指。又依卷附上訴人與黃喬彤在民國一○一年十月五日至十一月二日之通訊監察譯文所示，及黃喬彤證述之內容，均未提及毒品交易之事實，二者均不得作為上訴人自白之補強證據，本件事實未明，原審未依職權傳訊黃喬彤調查釐清，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（二）原判決附表一編號㈠至㈥，及㈧至㈩部分: 第一審判決科刑時，未依刑法第五十七條之規定，具體審酌上訴人之學歷、犯罪後之所得甚寡及家庭經濟狀況等情狀，驟然量處重刑，原審卻仍予維持，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決不備理由之違法等語。
三、惟查：（一）證據之取捨與事實之認定乃事實審法院得本於職權裁量之事項，如綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可遽認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決對其憑何認定上訴人有原判決附表一編號㈦所示之販賣第三級毒品Ｋ他命，及編號所示之轉讓偽藥Ｋ他命等犯行，業已詳述其憑據。黃喬彤於警詢及二次偵查中均稱其曾於一○一年八月中旬，以新台幣（下同）一千元代價向上訴人購買一包Ｋ他命（警詢卷第58頁、偵查卷第18頁背面、第72頁），其陳述情節前後一致，且與上訴自白之情節相符，自得作為上訴人自白之補強證據；另黃喬彤於警詢時雖稱其於一○一年九月間某日向上訴人以一千元之代價購買Ｋ他命等語（警詢卷第58頁），於檢察官偵訊時先稱當日係向上訴人購買Ｋ他命，嗣改稱當日沒有買成，最後再改稱與上訴人一起施用等情（偵查卷第18頁背面、第72頁），其於檢察官第二次偵訊時更具結後證稱：「九月那次我本來要跟他買，我也有把錢給他了，當下他有把錢收下來，但後來在車上他又把錢還給我，說要請我施用，該次我有拿到Ｋ他命，我們二個一起在車上施用」等語（偵查卷第72頁）。足見黃喬彤於一○一年九月向上訴人拿Ｋ他命時，先付錢給上訴人，因認係向上訴人以一千元代價購買Ｋ他命，之後上訴人退還價金，並說要請其施用，故其認為該次買賣未成功，係一起施用。是警詢中黃喬彤僅係就該日情形之前段行為陳述，於偵查中再補充其後發生之事實，認為上訴人業已退還其價金，並一起施用，非買賣等情，乃先陳述係以價金購買，其後再補充陳述上訴人退還價金，一起施用，未購買，並無不一致之情形，自得作為上訴人自白曾轉讓Ｋ他命予黃喬彤之補強助證據；另上訴人與黃喬彤在一○一年十月五日至十一月二日之通訊監察譯文，與本案無涉，原審亦未以之作為認定上訴人犯罪之證據，上訴人任指本件除其自白外，未有補強證據，原審未另行傳訊黃喬彤作證釐清事實，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，尚有誤會，要非合法上訴第三審之理由。上訴意旨㈠置原判決之明白論斷於不顧，以其雖自白販賣及轉讓Ｋ他命予黃喬彤，但黃喬彤於警詢及偵查中先後陳述不一，顯有瑕疵，不能作為上訴人自白之補強證據證明其有販賣及轉讓Ｋ他命云云，要非依據卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審之理由。（二）量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度（法律之外部性界線），或濫用其權限（法律之內部性界線），即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴理由。本件第一審判決業已以上訴人之責任為基礎依刑法第五十七條之規定，具體審酌犯罪情狀，所量定之刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，原審維持其判決，即不能指為違法，上訴意旨㈡徒憑己見，漫指原判決量刑未依刑法第五十七條規定具體審酌，判決理由未備，亦非合法上訴第三審理由。上訴意旨所指均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十四 日
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