最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三九一○號上 訴 人 鄭月雪選任辯護人 黃清濱律師上列上訴人因違反醫師法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年四月十日第二審更審判決（一０一年度醫上更㈡字第九八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第一九一、八０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、違反醫師法部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人鄭月雪有原判決事實欄記載之非法執行醫療業務罪犯行，事證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論上訴人共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪（處有期徒刑一年及從刑之諭知），已詳敘其調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人所犯未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪、行使業務登載不實文書罪及詐欺取財等罪，所為犯罪行為時間，自民國95年1月1日起至97年11月6 日止，橫跨95年7月1日，自應有刑法新舊法之比較適用。㈡上訴人上開違反醫師法之行為次數雖有多次，但僅執行一個醫療業務，應屬犯集合犯一罪。而單一犯罪行為開始於新法修正前，依鈞院前次發回判決所指「單一行為既開始在新法施行前，當時仍有修正前刑法之適用，不因行為跨越新法施行前後，而當然排除修正前刑法之適用」意旨觀之，本件應有修正前刑法之適用。原判決就上訴人非法執行醫療業務罪部分，單獨適用新法，未為新舊法之比較適用，並適用有利上訴人之舊法牽連犯規定，而將以申請健保給付為目的之違反醫師法罪與詐欺罪分論併罰，原判決顯違反發回意旨所為之法律上判斷，而有判決違背法令。㈢上訴人所犯非法執行醫療業務罪部分，其行為既已橫跨96年4 月24日前後，自應有九十六年罪犯減刑條例之適用。原判決未依法適用，顯有判決不適用法令之違誤。㈣原判決未就上訴人具體個案情形為量刑，有量刑過重情事。㈤原判決事實欄記載上訴人與徐清華共同犯罪之期間係自96年2月1日起至97年11月6 日止，理由欄則記載自92年2月1日至97年11月6 日，記載前後不一，有事實與理由矛盾之違法等語。
三、本院查：㈠犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即
成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題。本件原判決認上訴人犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，屬實質上一罪之集合犯，且其行為自95年1月1日起，至97年11月6 日止，則本件集合犯之行為終了日為97年11月6 日，已屬新法實施期間，原判決認上訴人非法執行醫療業務罪部分，無新舊法比較適用，應逕適用新法，核並無違誤。上訴意旨以本件集合犯行為跨越新舊法施行期間，應有新舊法比較，進而應就上訴人95年2月至6月間之行使業務登載不實罪及詐欺取財罪部分，與上訴人所犯本件非法執行醫療業務罪，依牽連犯之例從一重之非法執行醫療業務一罪處斷，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑云云，核均屬無據。原判決法律之適用，於法並無不合。
㈡原判決以行為人之責任為基礎，於理由內說明審酌上訴人並
無犯罪前科，素行尚佳，犯罪之動機、目的，仍係利用非法執行醫療業務，獲取醫療費用之報酬，上訴人雖係非法執行醫療業務，然本身具有護理師資格，亦曾長期在「後龍牙醫診所」幫忙，有相當程度醫學護理知識及經驗，此與完全無醫學護理知識之人非法執行醫療業務，在違反法規範程度上，容有不同，惟醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人，擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大，上訴人非法執行醫療業務時間非短，以前開手段詐取健保醫療費用之金額不少，犯罪時未受刺激及上訴人犯罪後均坦承犯行，且已與共同正犯宋銘峻、耿主恩全數清償健保局認定之溢領費用，態度尚屬良好等一切情狀，就上訴人所犯上開違反醫師法部分，量處有期徒刑一年，核原判決刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
㈢原判決認定上訴人與徐清華共同違反醫師法之期間係自96年
2月1日起至97年11月6日止，雖其理由欄誤載為係自92年2月1日至97年11月6日 （原判決第21頁第8列），略有微疵，然綜合全案情節及判決本旨觀之，不影響其犯罪時間之認定，尚與判決違背法令之情形有間，自不得遽指為違法。
㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執
已為原判決指駁事項再事爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴理由。
四、綜上所述，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
乙、詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。原判決另論上訴人詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對上開部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 二 日
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