最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三○○八號上 訴 人 0000-000000C（真實姓名、年籍、住址均詳卷）選任辯護人 李世才律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年二月二十一日第二審判決（一○一年度侵上訴字第二二五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度偵字第三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人0000-000000C（真實姓名、年籍均詳卷）上訴意旨略稱：①Ａ女（民國000年00月生，真實姓名、年籍均詳卷）於偵查中指稱：「第一次從後面抱住我，當他洗完澡，就隔著他的內褲，用他生殖器磨蹭我的屁股」，嗣於原審改稱：「國小二年級的時候，我轉學回來，我那時候房間的書桌是背對著門，所以有人進來我並不知道，那時我在寫作業，他突然進來房間，抱住我，摸我的上半身」、「當時被告用他的生殖器踫到，我有感覺東西都在臀部那邊」、「以前怎麼沒有說他摸我的上半身，因為我那時候還小，我不知道那樣是不對的……」云云，前後指述不一，且不符常情，原審竟採為論罪之依據，違背經驗與論理法則，有理由不備及矛盾之違法。②Ａ女於偵查中陳稱：「被告拉下褲子露出生殖器讓伊摸」，然於原審則反稱：「被告『有穿褲子』讓伊摸」云云，前後相左，原審復予採信。且錄音譯文內容係「Ａ女：那為什麼以前你會想叫我幫你摸下面丫」、「被告：以前你你你就會，回來你就會。阿公，晚上可以玩一下嗎？你會想啊！」、「Ａ女：我沒有啊」、「被告：有啊，你小學了」等語，顯係Ａ女自行要求，非伊要求Ａ女摸其下體之意思，原審未予究明，遽予論罪，有理由不備之違法。③錄音譯文記載：「Ａ女：那阿公你幹嘛說話就說話，然後還一直摸我的胸部？」等情，然Ａ女於原審卻證稱：「在錄音的時候，被告沒有摸我」等語，足證錄音當時伊並未摸Ａ女，Ａ女卻以誣陷、誘導方式錄音，該錄音譯文不可採信，原判決就此有利於伊之證據，未敘明不予採信之理由，有理由不備之違法。④Ａ女果遭伊猥褻，何以其日記未記載遭猥褻後不悅之情況，再者，性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表之「訪視摘要」記載「此次會向外求助，主要是案主男友支持與鼓勵，加上案祖父為恐會對案主男友及其家人提出和誘告訴」及「案主陳述時神情冷靜從容，並無明顯情緒起伏，惟獨提及案祖父欲對案主男友提出和誘告訴之事，才有擔憂情緒與些微落激情形」等，均足證明伊未猥褻Ａ女，反而是Ａ女有挾怨報復之動機，原審對此等有利於伊之證據，未再予究明，有調查未盡之違法。⑤原審於審判期日，審判長於調查證據程序後，並未調查被告之科刑資料，復有調查職責未盡之違法等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑證人Ａ女之證詞，及錄音譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人係Ａ女之祖父，渠等具有家庭暴力防治法第三條第三款所定家庭成員關係。緣於九十二年間，Ａ女父親中風行動不便、母親離家，而由上訴人負責監督、扶助、照顧Ａ女。詎上訴人竟基於猥褻之犯意：①基於對未滿十四歲女子為猥褻之犯意，於九十三至九十四年間Ａ女念國小二年級時之冬季某夜，在苗栗縣苗栗市住處（真實地址詳卷）上訴人之房內，從後方抱住Ａ女、隔褲以其生殖器磨蹭Ａ女臀部，為猥褻行為一次。②基於對十四歲以上未滿十六歲女子為猥褻之犯意，於一○○年十一月十一日左右之某日晚間，在上開住處浴室外，要求Ａ女撫摸其生殖器，Ａ女因而撫摸其睪丸，而為猥褻行為一次。③基於對十四歲以上未滿十六歲女子為猥褻之犯意，於同年月十九日上午某時，在上開住處二樓空房內，徒手隔著衣服撫摸Ａ女胸部，為猥褻行為一次之犯行，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而維持第一審論處上訴人對於對未滿十四歲女子為猥褻罪、又對十四歲以上未滿十六歲女子為猥褻罪（一○○年十一月十一日部分）各一罪罪刑之判決，駁回上訴人此等部分在第二審之上訴，並撤銷第一審關於諭知被訴於一○○年十一月十九日猥褻部分無罪之判決，改判論處對十四歲以上未滿十六歲女子為猥褻罪一罪罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由。然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信。Ａ女關於遭上訴人性侵害之基本構成要件事實之陳述，始終一致，且有錄音譯文可佐，雖於其餘枝節問題，略有出入，惟原審已說明其取捨之理由，其採證認事職權之行使，不違證據法則，自不得指為違法。
（三）刑事訴訟法第二百八十八條第三、四項規定：「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。」第二百八十九條第三項規定：「依前二項辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。」原審審判長於辯論期日依序進行調查證據、訊問被告被訴事實及調查被告全國前案紀錄，最後再給予上訴人就科刑範圍表示意見之程序，因上訴人並無前科紀錄，且否認犯罪，僅表示：「沒有意見」、「請判無罪」等語，有審判筆錄在卷可稽（見原審卷第五十一頁背面、第五十三頁），原審已盡其調查證據之能事，所踐行之訴訟程序，亦無不合，自不容任意指摘為違法。（四）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人犯罪事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第五十頁背面），則原審未再調查Ａ女對其日記及性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表「訪視摘要」之意見等事項，為無益之調查，並非調查職責未盡。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 許 錦 印法官 陳 春 秋法官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十一 日
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