最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三○二八號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳仁文（原名陳明哲）選任辯護人 林長振律師
陳信伍律師被 告 陳清雄
姚佳靚陳美代上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０一年六月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二三六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一００六、一二一０、一五七九、一八一一、一八一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳仁文、陳清雄、陳美代、姚佳靚被訴購辦公用物品收取回扣、違反洗錢防制法，及陳仁文被訴依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂部分（鴻汶公司、鼎泰公司交付進藥費用部分）均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決撤銷第一審依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人即被告陳仁文共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂二罪刑，及被告陳清雄、陳美代、姚佳靚共同連續與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂二罪刑（姚佳靚免刑）部分之判決，改判諭知陳仁文被訴購辦公用物品收取回扣、洗錢防制法、職務上行為收受賄賂罪嫌部分；陳清雄、陳美代、姚佳靚部分均無罪，固非無見。
惟查：㈠本件被告等行為後刑法於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正後同法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第一款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，但因從事法定之公共行政事務，被視為刑法上之公務員，依其立法理由之說明「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購．．．等人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員」。故就「授權公務員」而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。至國家或地方自治團體所設置之獨立組織體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、公立醫院及公營事業機構。依政府採購法規定機關（政府機關、公立學校、公營事業）之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，而上揭承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。查行政院衛生署台東醫院（下稱台東醫院）係隸屬於國家機關行政院衛生署（已更名為衛生福利部，以下仍稱衛生署）之公立醫療機構，陳仁文係考試及格依法任用之人員，行為時擔任台東醫院精神科主任並為該院之「藥事委員會」（以下簡稱藥委會）委員等情，為陳文仁所是認，並有台東醫院藥事委員會委員名冊、藥事委員會會議紀錄在卷可按（見第一審卷附之附件八署東醫院藥事委員會歷次會議紀錄及陳仁文提報藥品之相關簽呈），在刑法修正前，自屬依法令從事於公務之人員，刑法修正後，任職於公立醫療機構之醫師，其本職工作內容在於提供病患醫療服務，非屬行使國家公權力職務權限，固非上述之「身分公務員」。然而國家為增進民族健康，應普遍推行衛生保健事業及公醫制度，為憲法第一百五十七條明定之基本國策。台東醫院隸屬政府機關之衛生署，係國家為貫徹憲法規定之公醫制度，設置之公立醫療機構，以之達成增進民族健康之公共行政目的。該醫院藥委會係依據衛生署所訂定之「藥事委員會組織要點」所設置，經證人黃志暉證述在卷（見第一審卷七第八十三頁），該院藥委會職掌為：⑴常備藥品品項及規格之審定事項。⑵常備藥品庫存標準及庫存汰陳審定事項。⑶常備藥品採購量及購用成本控制之審定事項。⑷常備藥品之採用、停用原因分析之審定事項。⑸醫療上急需用藥品購用及管理專案審定事項。⑹醫院藥品處方集之編修有關事項，有藥委會組織要點可按（同上卷第一二八頁）。故該院藥委會之委員雖非採購藥品時之承辦、監辦採購人員，亦非該等人員之主官、主管。然台東醫院之藥品採購程序，既須經藥委會之審查通過後，始能進行採購作業，亦即該藥委會委員所為之審查，乃實際進行藥品採購作業程序之先決要件。而依上開藥委會組織要點之規定，該委員會設置委員五至十五人，召集人由醫療副院長兼任，總幹事由藥劑科主任兼任，其餘委員由院長就醫療科主任、主治醫師或藥師遴派兼任，醫療副院長及藥劑科主任為當然委員。且依卷內台東醫院常備藥品申請採購作業流程（同上卷第一二九頁），不管是臨購藥品或聯標藥品，其採購作業之發動與審核過程，均由醫師發動，經藥劑科主任核章後交由該院藥委會審議；另證人陳時音於第一審證稱：「（鴻汶醫藥實業有限公司的藥品要怎樣才能夠變成署聯標的藥？）不管鴻汶公司或其他公司，藥品要列在署聯標的合約標單裡，署聯標是兩年一標，他會在合約結束前半年，會辦理各院提報品項，署聯標中部辦公室會由一家署立醫院來主辦，每個醫院有一個提報品項，看醫院規模的大小，醫院有分區域醫院、地區醫院，區域醫院規模較大，提報的品項大概有十五項，地區醫院較小，大概有十項，我們就把握提報的機會，到各醫院看能否有此機會請醫師幫我們提報品項出去。如果有提報出去，他們還要經過每個醫院的藥事委員會，有過的話，就會提報到主辦醫院去，就會列在標單上面，就開標，有得標，就是變成各醫院合約的品項，就可以到各署立醫院進藥」、「到署聯標列標的藥，要怎麼得標？）就是依照政府採購法，辦理公開招標」、「（鴻汶公司就署東醫院精神科用藥，除了向陳明哲接洽之外，還有沒有向其他的醫師接洽？）沒有，只有陳明哲」（同上卷第一一一頁、第一一八頁）。可知陳仁文係以該院精神科主任之身分，經該院院長依據該院藥委會組織要點規定，指派為藥委會委員，並根據該組織要點所定之職掌，而具有法定職務權限，從事於藥品採購之審議，審議結果關涉該院及衛生署「署聯標合約標單」藥品依政府採購法辦理之採購，係衛生署為健全公醫制度公共行政目的之達成，所設計藥品採購制度下之公共事務。雖藥委會之意思係以合議方式決定，但票票關鍵，被告係該院精神科主任兼委員，對於精神科藥品之採購具可否之實質決定及辦理採購程序之權限，藥委會委員之職務行使，應認係該醫院承衛生署所頒法令之監督而授權院內人員從事藥品採購審議之公共事務。則陳仁文於刑法修正後，能否謂非屬依法令從事於公共事務，而具法定職務權限之「授權公務員」？非無研求之餘地。原判決未詳予審酌，調查釐清，逕以陳仁文並非依政府採購法規定之承辦、監辦採購等人員，亦非該等人員之主官、主管為由，認陳仁文收受藥商依台東醫院所採購前揭精神科用藥，按藥品單價一定比率給付之「回扣」或不等金額之「進藥費用」，但陳仁文並非刑法及貪污治罪條例修正後之公務員，進而認被告等均不能成立貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五條第一項第三款之罪，或洗錢防制法第九條第一項之罪，自嫌率斷。㈡犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第四款所明定。倘陳仁文行為後因法律變更，致被告等之行為，在行為時法律有處罰明文，但在裁判時之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰規定時，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決。九十五年七月一日施行之刑法對公務員定義之修正，其目的在為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，因而對公務員之定義予以限縮，性質上屬於刑罰權範圍之減縮。本件檢察官起訴被告等收取回扣、收受賄賂之犯罪時間為自八十七年六月間起，至九十六年二月（起訴書誤載為三月）間止，跨越刑法修正施行前後。公訴意旨認被告等均涉犯之貪污治罪條例第四條第一項第三款及陳仁文另涉犯第五條第一項第三款各罪嫌，均係因特定身分關係而成立之犯罪，其犯罪主體以刑法上所指之公務員為限。若不具備刑法上公務員之身分，即非該罪所定之犯罪主體，自不能成立上開各罪。而被告等於刑法修正施行後，縱認其已非刑法上之公務員，而不成立其被訴之上開各罪，則就其在刑法修正施行前即九十五年六月三十日以前之行為而言，自屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，揆諸前揭說明，應諭知免訴之判決。乃原判決就被告等被訴之犯行，並未依照刑法修正前後之時間予以區隔，而為不同之法律適用，逕為被告等均無罪之諭知，亦有適用法則不當之違法。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，此部分應認原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。案件是否屬於該法第三百七十六條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否提出為斷（參照司法院釋字第六０號解釋意旨）。如檢察官於起訴書記載之犯罪事實及法條，均屬該法第三百七十六條所列各罪，當事人對於第一審法院依該法第三百七十六條所列之罪判處罪刑之判決，提起第二審上訴時，亦未爭執被告所犯之罪，係非該法第三百七十六條所列之罪，於第二審言詞辯論終結前，檢察官復未就起訴之犯罪事實及法條非屬該法第三百七十六條所列之罪予以爭執，且就第一、二審所認定事實，亦無顯然不屬於該法第三百七十六條所列案件之情形，則第二審法院維持第一審之有罪判決，駁回被告之上訴，即已確定，不得上訴於第三審法院。本件公訴意旨認上訴人即被告陳仁文：㈠明知醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑，竟意圖為自己及他人不法所有，自九十二年十一月二十六日起，至九十六年四月十二日止，利用居住於台東醫院附設康復之家住民共數百名，先令江珍映及各精神科護士，收取住於康復之家病友之健保卡後（或住民先以遊民身分入院，之後由社工為其申辦健保卡，再交於江珍映保管），在每星期五下午，統一由江珍映刷用康復之家病友之健保卡，並以陳仁文之帳號、密碼登入台東醫院之醫令系統，虛偽製作劉雄、劉進羲等病友（詳如康復之家不實看診明細）有看診之紀錄共二萬三千五百二十五人次，並由江珍映製作不實之病情紀錄及開立處方箋，進而由台東醫院向中央健康保險局詐領醫療費用共新台幣（下同）八千一百十八萬四千六百六十八元。㈡明知申報精神科「門診會談治療」之目的係為建立良好之醫病關係，有效收集病情資訊，建立正確診斷，清楚告知病情、診斷及治療計畫，教育病患認識治療相關資訊，促使病患正確配合醫囑，一般均需四十至四十五分鐘左右（俗稱一節），以達到治療之目的，竟意圖為自己及他人不法之所有，自九十一年十月一日起，至九十三年六月三十日止，當精神科病患來院門診時，不論該病人是否確有看診或是事實上不看診而只單純拿藥，均命江珍映排除MR（即MENTAL RETARDATION心智障礙）及老人痴呆之病人後，其餘掛號之黃經明等病人（詳如不實門診會談治療明細）一概在其等醫令紀錄上，記載給以「會談治療」共三萬三千五百三十四人次，使中央健康保險局陷於錯誤，由台東醫院向中央健康保險局申報會談治療之費用，其中，於九十一年間，每次會談治療之點值為一百八十七元（共八千六百六十三次），九十二及九十三年每次會談治療則給付三百零四元（共二萬四千八百七十一次），故共由台東醫院向中央健康保險局詐領九百十二萬七千四百六十三元等情，因認陳仁文涉犯刑法第二百十六條、二百十五條之行使業務上登載不實文書及第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌。依起訴書記載之犯罪事實及法條，顯屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之罪之案件。嗣第一審法院以相同之二犯罪法條依想像競合犯關係從一重論處陳仁文詐欺取財二罪刑。陳仁文對此部分提起第二審上訴（檢察官未上訴），上訴理由狀未就此部分被訴之犯罪事實及罪名，是否非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪予以爭執，事後第二審準備程序中，陳仁文就此部分之上訴意旨僅陳述：健保詐欺部分，所有申報程序都要經醫院行政程序，由台東醫院申報，原判決認定台東醫院不知情與事實不符，其他陳述請辯護人幫我補充等語，其辯護人則陳述「引用上訴理由狀所載」，於審理中則表示：「上訴要旨如我於準備程序中所述」，至原審法院言詞辯論終結前，亦始終未就前揭罪名予以爭執，有相關筆錄（見原審卷㈢第四頁、第二三三頁）及陳仁文上訴理由㈠至㈤書狀附卷可稽。依前揭說明，則第二審法院撤銷第一審此部分之科刑判決改判論處陳仁文共同犯詐欺取財二罪刑，另就部分犯罪事實不另為無罪之諭知，即已確定，揆諸刑事訴訟法第三百七十六條規定及司法院釋字第六０號解釋意旨，此部分自不得上訴於第三審法院，陳仁文復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明；本件陳仁文被訴職務上收受賄賂（蘇台琪交付進藥費用）經判處無罪部分，檢察官不服原審判決，於一０一年八月二十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 段 景 榕法官 黃 仁 松法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十一 日
Q