最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三○四六號上 訴 人 黃建璋選任辯護人 許恆輔律師上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十日第二審判決（一○一年度金上訴字第五一號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第四三○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決事實認定：上訴人黃建璋係○○○○商業銀行股份
有限公司（下稱○○銀行）理財專員，為負責銷售其銀行相關基金、債權及衍生性金融商品與替客戶理財等業務之職員，明知應忠實履行該銷售、理財職務，卻為增加業績、取得佣金，而基於意圖為自己不法利益和不法所有之犯意，分別於民國九十五年十月十四日、九十六年四月二十日，對於純賴退休金理財、務必保本之客戶崔玫玲，佯稱「4789JP2年台幣日本零售類股連動債券」及「41461年台幣投資大亨連動債券」係保本商品，未告知具有本金虧損之風險，致崔玫玲陷於錯誤，各以新台幣（下同）一百萬元，投資上揭連動債。嗣九十六年五月中旬某日，崔玫玲對系爭連動債連結標的走勢猶豫，想要撤單，上訴人為保持其業績，竟另行起意，利用該銀行提供理財專員內部使用之系爭連動債教育訓練「DM」（按即廣告文宣品；下仍以該英文字簡稱），將其內提示警語「不保本（最差情況：本金全損失）」、「到期可能損失100%本金」之文字塗銷，予以影印、變造後，持向崔玫玲行使，掩飾系爭投資風險，足以生損害於○○銀行及崔玫玲。終因崔玫玲投資失敗，於九十七年九月間提出申訴，該銀行因上訴人之不實銷售，認賠崔玫玲九十五萬元，而生此財產損害等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以銀行職員，意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產二罪刑（皆想像競合犯刑法詐欺輕罪名；各處有期徒刑三年四月，合併應執行有期徒刑四年四月）；又行使變造私文書，足以生損害於他人一罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日）。固非無見。
惟查：
㈠有罪之判決書，應於理由內，對於被告有利之證據不採納者，記載其判斷之理由，觀諸刑事訴訟法第三百十條第二款規定甚明。倘竟漏載，即嫌理由欠備，足以構成撤銷之原因。
系爭連動債券之「產品條件內容說明」附件一，其中有關「本人（委託人兼受益人）已充分瞭解下列產品特性與條件」第十一點，原印刷文似乎載為「本債券為不保本型債券，委託人於到期時有可能100%損失原始投資本金」，遭以不同顏色筆劃記，並在其旁手書「在下限保護，價格跌破就是不保本，就……（按此二字不明）到期現值（按後一字又似為『估』）拿回」（見他字卷第八十四頁），上揭劃記部分究係刪除，抑或提示促醒特別注意？手書部分，究係上訴人或崔玫玲或○○銀行人員所寫？原審未加根究明白，倘係將印刷文字刪除，而改以手寫替代，或既以色筆促醒注意，復以手寫加註說明，則似皆屬有利於上訴人之證據，攸關上訴人是否違背職務，虛偽推銷商品？其否認背信、違反銀行法之辯解，是否無可採信？竟未詳查，復不說明不採納之理由，自嫌查證未盡，且理由不備。
㈡、銀行法第一百二十五條之二關於銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益罪規定，性質上屬刑法第三百四十二條背信罪之特別法，雖限於銀行負責人或職員（按對於後者，學術界有批評立法不當之意見，於司法，仍應受法之拘束，充其量祇能依刑法第五十九條規定，加以緩衝、衡平，詳見後述）有此適用，但仍應回歸刑法之基本原則，以故意犯為對象，不及於過失犯。是行為人如何具有犯罪之主觀犯意，當需依憑證據認定，並於判決內說明理由，不能僅因事後客觀上銀行發生損害，遽行倒推逕謂行為人於行為之時，具有背信之主觀犯意。
原判決引據崔玫玲在第一審所為：被告打電話跟我說定存利息太少，可以改買連動債投資、拿紅利，約我到銀行，講得也是很扼要，沒有講風險的部分，並跟我說有大銀行連保，我聽了就覺得很安全，我不太記得有無DM，那些都是很專業的，我也看不懂，祇是完全聽被告的口述，當時沒有詳閱契約內容，時間上也不允許，後來有一本契約書，我有翻到內容寫可能會拿不到本金、全損的文字等語之證言（見第一審訴字卷第七十至七十六頁；原判決第七頁倒數第四至十一行、第八頁第十至十二行），認定上訴人未主動告知崔玫玲投資之風險。然而崔玫玲既謂上訴人「講得很扼要」，又稱「沒有詳閱（契約）內容」，卻另言契約書內載有可能全損之文字，則上訴人究係出於過失、語焉不詳，抑或刻意隱瞞、存有不法意圖？原判決未就此說明，非無理由欠備之情。
㈢、刑法之詐欺罪，係以行為人具有不法所有之意圖，而施用詐術，使人陷於錯誤、交付財物為其主、客觀構成要件，其中所稱詐術，乃指詐罔方法，具體以言，於交易場合，以無本或客觀上顯不相當之成本，騙取對方交付非對等之財物，雖屬之；然如雙方所交易者，依交易時之社會一般價值判斷，認為尚屬相當，或縱然事後發現存有瑕疵，尚無逕以詐欺罪責相繩之餘地，不容將之與民事不完全給付或瑕疵擔保之情形相混淆。
原判決認定崔玫玲先後向上訴人購買○○銀行銷售之系爭連動債商品（見原判決第一頁最末行、第二頁第一行），崔玫玲亦直言有收到該契約書，甚至不諱言有依約收得紅利，足見雙方交易之初，銀貨兩訖，價值相當。偵查檢察官亦無以詐欺罪名起訴上訴人（見起訴書第四頁法條欄），第一審誤依公訴檢察官之議予以論擬，原審未加糾正，實有法則適用不當之違法。
㈣科刑判決所認定之事實，必須與理由說明互相適合，方為合法，倘竟齟齬，即有判決理由矛盾之當然違法情形存在。
原判決認定上訴人係因崔玫玲於九十六年五月「中旬」某日，「想要撤單」，為「保持其業績」，而起意變造系爭「DM」內容（見原判決第二頁第二至七行），然所引據之○○銀行一○一年十二月二十一日○○○字第○○○○○○○○○○○○○號函，則係記載為：系爭連動債券匯出資金之日期，分別為九十五年十一月一日、九十六年五月七日，若客戶（於上揭期日之前）提出撤單申請，本行仍會受理，退還客戶信託資金，與此相關之業績收益，「（就）不會計算予黃建樟」（按指將影響上訴人之業績），「但若是客戶於產品無法撤單後，再自行申請贖回或為轉換等交易指示」，上訴人原已計算之業績效益，「並不會取消」（見原審卷第四十四頁；原判決第十一頁第十九至二十五行），原判決卻進而說明「可見客戶崔政玲投資4789、4146連動債之『撤單』時間已過，益徵被告為確保其銷售業績」，而變造系爭「DM」（見原判決第十一頁倒數第一至五行），容有誤會該函意旨而錯判之理由矛盾。
㈤刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。同法第五十九條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」及第七十四條所定之緩刑制度，均旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。銀行法第一百二十五條之二背信罪之立法意旨，依其立法說明，係「為防範銀行、外國銀行及經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，藉職務牟取不法利益，爰參考組織犯罪防制條例第三條第一項之制度，而較刑法第三百四十二條之背信罪加重其刑事責任」。衡諸組織犯罪防制條例，係專為防制組織性犯罪而設計，對操縱指揮與參與者規定不同刑度異其罪責評價；銀行法第一百二十五條之二第二項亦就銀行負責人或職員二人以上共同實施之情形，定為「得加重其刑至二分之一」，再參諸同條第一項後段，就犯罪所得達新台幣一億元以上者，設有較重於該額數以下者之刑度，足見本罪之犯罪所得與行為人數多寡，於量刑斟酌時，至關重要。復依其法條文義，所稱職員，固指銀行所屬人員，無論職稱、層級、權限、編制內常任成員或編制外臨時員工，均涵攝在內，然而實際上仍應視此具體情形之不同，為差別待遇，斯為等則等之、不等者不等之之真正平等原則精神所在，並因有前揭法定減刑、寬典處遇相配合，可濟立法上硬將銀行負責人和職員相提併論之窮。
原判決雖認定○○銀行受有九十五萬元和解金之財產損害，但未認定上訴人獲取多少「不法利益」，且置崔玫玲於第一審當庭就科刑範圍，表示「我壓根就沒有要告他」（見第一審訴字卷第七十八頁）之意見於不顧，量處上訴人以如前所述之重刑，是否確實符合罪刑相當原則及比例、平等原則，尚非無疑。
以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。原判決關於刑法詐欺罪名部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定不得上訴於第三審之輕罪名，但既與違反銀行法重罪名部分具有想像競合犯關係，依審判不可分原則，應併予發回。更審後，倘認上訴人犯罪，原判決關於違反銀行法部分之地點，及關於行使變造私文書部分之時間、地點，咸無明白認定、記載，允宜妥處，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 徐 昌 錦法官 宋 祺法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 一 日
v